1. 반소 중 78,314,712원의 청구부분에 관한 상고이유에 대하여

가. 원심은, D는 2005. 10. 10. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)의 자금 10억 원을 횡령하여 그 중 9억 7,000만 원을 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)의 예금계좌로 입금하였고, 원고는 위와 같은 사정을 알면서 위 9억 7,000만 원을 사용하였으므로, 원고는 피고에게 불법행위를 원인으로 한 손해배상 또는 부당이득반환으로 피고가 구하는 위 78,314,712원을 지급할 의무가 있다는 이 부분 반소청구에 대하여, D가 2005. 10. 10. 피고의 자금 10억 원을 인출하여 그 중 6억 7,000만 원을 원고 명의의 우리투자증권 MMF 계좌에, 3억 원을 원고 명의의 씨티은행 계좌에 각각 입금한 사실은 인정되지만, 그 판시와 같은 사정, 즉 ① 피고는 2005. 봄경 주식회사 한전케이디엔의 피고의 예금채권 가압류로 자금운용이 어렵게 되자, 대표이사인 D의 가족들 명의의 예금계좌를 피고의 예금계좌로 사용하였던 점, ② 피고는 매년 장부에 기재하기 곤란한 영업비를 지출하였는데, 2005년 말경 그 금액이 14억 여 원에 이르렀던 점, ③ D는 피고의 운영자금을 마련하기 위하여 원고로부터 여러 차례에 걸쳐 금전차용과 변제를 반복하였고, 원고의 예금계좌에서 인출된 직접 피고의 비용으로 사용하기도 하였던 점 등에 비추어, 피고 제출의 증거만으로 D가 위 10억 원을 횡령하였다는 점을 인정하기에 부족하다는 취지로 판단하여 이 부분 반소청구를 기각하였다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

기록에 의하면, ① 위 6억 7,000만 원이 입금된 원고 명의의 우리투자증권 MMF 계좌의 거래내역을 살펴볼 때 일부 현금으로 인출된 소액을...