압수·수색영장 기재 혐의사실의 요지는 ‘피고인이 N번방 관련 아동·청소년이용음란물을 소지하고 있다.’는 것이고, 공소사실의 요지는 피고인이 그 외의 아동·청소년이용음란물 또는 아동·청소년성착취물을 소지하고 있다는 것으로 죄명 및 적용 법령이 유사 또는 동일한 동종의 범행에 해당하는 점, 범행 경위와 압수·수색영장 발부 및 집행의 경위 등에 비추어 압수·수색영장을 발부받을 당시 피고인이 N번방 이외에 별개의 아동·청소년이용음란물을 소지하고 있었다는 점을 전혀 예견할 수 없었다고 보기 어려운 점, 무관정보는 압수·수색영장 기재 혐의사실을 범한 동기, 즉 피고인의 성적 기호 내지 경향성을 입증하는 간접증거인 점, 무관정보를 취득하는 수법은 인터넷으로 동영상 또는 사진 파일을 다운로드하는 것이어서 압수·수색영장 기재 혐의사실의 수법과 동일한 점 등을 종합하면, 압수·수색영장 기재 혐의사실과 공소사실 기재 범죄사실 사이에 객관적 관련성이 인정되고, 무관정보는 압수·수색영장 기재 혐의사실에 대한 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있어 수사기관의 무관정보 압수절차에 위법이 없고, 따라서 무관정보를 저장한 CD 및 그 출력본은 증거능력이 인정된다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례이다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

다만 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인에게 40시간의 성폭력 치료강의 수강을 명한다.

피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다.

압수된 증 제2호(WD10EZEX 1개)를 몰수한다.

가. 검사

1) 사실오인 및 법리오해

피고인의 하드디스크에서 선별한 전자정보를 복사한 CD(증거목록 순번 제20번) 및 그 출력본(증거목록 순번 제9번 및 제17번 수사보고의 첨부자료)은 증거능력이 있음에도, 위법수집증거로서 증거능력이 없다는 이유로 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물소지) 및 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성착취물소지)의 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

2) 양형부당

원심의 형(징역 6월, 집행유예 1년)은 너무 가벼워 부당하다.

나. 피고인(양형부당)

원심의 형은 너무 무거워 부당하다.

2. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단(인용)

가. 무죄 부분 공소사실의 요지

1) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물소지)

피고인은 2020. 5. 6.경 대구 (주소 생략) 주거지에서 여성 청소년이 성기를 노출하는 내용의 동영상 파일인 ‘(파일명 1 생략)’을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 인터넷 (사이트명 생략) 등을 통해 다운로드받은 동영상 317개, 사진 77개 등 합계 394개 파일을 자신의 컴퓨터 하드디스크(이하 ‘피고인의 하드디스크’라고 한다)에 저장하여 보관하였다.

이로써 피고인은 아동·청소년이용음란물을 소지하였다.

2) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성착취물소지)

피고인은 2020. 6. 14.경 전항 기재 장소에서 여성 청소년이 자위를 하는 내용의 동영상 파일인 ‘(파일명 2 생략)’을 비롯하여 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 인터넷 (사이트명 생략) 등을 통해 다운로드받은 동영상 143개, 사진 175개 등 합계 318개 파일을 자신의 컴퓨터 하드디스크에 저장하여 보관하였다.

이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 소지하였다.

나. 원심의 판단

원심은, 다음과 같은 이유로 피고인의 하드디스크에서 선별·압수한 전자정보(이하 ‘이 사건 전자정보’라 한다)를 복사한 CD(증거목록 순번 제20번) 및 그 출력본(증거목록 순번 제9번 및 제17번 수사보고서의 첨부자료)은 영장주의원칙에 위배되어 수집된 증거로서 형사소송법 제308조의2 에 따라 증거능력이 없다고 판단한 다음, 이 부분 공소사실은 피고인의 자백 외에는 이를 증명할 증거가 없고, 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하므로, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없고, 따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 무죄라고 판단하였다.

① 이 사건 전자정보는 이 사건 압수·수색영장을 청구할 당시 전혀 혐의를 두지 않았던 새로운 아동·청소년이용음란물로, 이 사건 압수·수색영장에 기재된 ‘박사방’ 운영진이 제작·유포한 아동·청소년이용음란물과는 아무런 관련이 없다. 나아가 이 사건 압수·수색영장의 범죄 혐의사실은 기본적으로 ‘박사방’ 운영진이 제작한 아동·청소년이용음란물을 전제로 하나, 이 사건 전자정보는 이와 관련 없이 피고인이 (사이트명 생략) 등에서 다운받은 것에 불과하여 그 일시와 장소, 아동·청소년이용음란물의 내용 및 그 피해자, 이를 만든 사람 및 그 목적 등이 위 범죄 혐의사실과 모두 달라 ‘이 사건 압수·수색영장의 범죄 혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행’과 직접 관련되어 있는 것이라 볼 수도 없다.

② 대법원은 ‘압수의 대상을 압수·수색영장의 범죄사실 자체와 직접적으로 연관된 물건에 한정할 것은 아니고, 압수·수색영장의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 동종·유사의 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 범위 내에서는 압수를 실시할 수 있다.’( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도2649 판결 등 참조)고 설시하였으나, 형사소송법 제215조 제1항 에서는 “해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여” 압수할 수 있다고 밝히고 있는바, 동종·유사의 범행을 ‘해당 사건’에 포함시키는 위 판례의 태도는 동종·유사 범행의 범위가 불분명하여 법적 안정성을 크게 해치고 영장주의원칙을 잠탈할 위험성이 있는 등의 이유로 타당하지 않다.

③ 나아가 이 사건 전자정보의 경우, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수도 없다.

다. 당심의 판단

1) 법리

형사소송법 제215조 제1항 은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증(이하 ‘압수·수색’이라 한다)을 할 수 있다.”라고 규정한다. 여기서 ‘해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것’은 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 것으로서 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 경우를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 이러한 객관적 관련성은 압수·수색영장 범죄 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 범행에 관한 것이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 할 것은 아니다( 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 , 대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도3756 판결 , 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 등 참조).

2) 인정 사실

원심 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

① 검사는 대구지방법원 서부지원에 아래 내용으로 압수·수색·검증영장을 청구하였고, 위 법원은 2020. 10. 22. 아래 내용을 그대로 기재하되 다만 ‘압수 대상 및 방법의 제한’이라는 항목을 추가로 기재하여 압수·수색·검증영장(영장번호: 2020-5116, 다음부터 ‘이 사건 압수·수색영장’이라 한다)을 발부하였다.

② 경찰은 2020. 10. 28. 19:00경 피고인의 주거지에서 이 사건 압수·수색영장을 집행하여 피고인으로부터 휴대전화(갤럭시 A30) 1대 및 피고인의 하드디스크(WD10EZEX) 1개를 압수(피고인의 참여하에 봉인 및 반출)하고, 2020. 10. 29. 대구지방경찰청 사이버안전과 디지털포렌식계에 위 휴대전화 및 피고인의 하드디스크에 저장된 정보에 대한 분석을 의뢰하였다.

피고인은 이 사건 압수·수색영장 집행 당시 반출된 휴대전화 및 피고인의 하드디스크에 대한 봉인 해제, 복제본 획득, 원본 및 복제본에 대한 탐색·복제·출력 과정에 참여할 수 있음을 고지받았으나, 위 과정에 참여하지 않겠다는 의사를 표시하였다.

③ 대구지방경찰청 사이버안전과 디지털포렌식계의 2020. 10. 30. 자 디지털 증거분석 결과보고서에 따르면, 피고인의 휴대전화와 피고인의 하드디스크에서 ‘박사방’ 운영진이 제작·유포한 사진이나 영상은 발견되지 않았으나, 피고인의 하드디스크에서 아동·청소년이 등장하는 사진 및 동영상 등의 음란물 파일이 다수 발견되었다. 이에 경찰은 위 파일을 선별한 뒤 CD에 복제하고 이를 문서로 출력하는 등 이 사건 압수·수색영장의 집행을 통해 전자정보를 압수한 다음 피고인에게 압수 대상 전자정보 상세목록(증거목록 순번 제12번)을 교부하였다.

3) 판단

위 인정 사실 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 압수·수색영장 기재 혐의사실과 이 부분 공소사실 기재 범죄사실 사이에 객관적 관련성이 인정되고, 이 사건 전자정보는 이 사건 압수·수색영장 기재 혐의사실에 대한 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있다고 봄이 타당하므로, 사법경찰리가 이 사건 전자정보를 압수하는 절차에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 이 사건 전자정보를 저장한 CD(증거목록 순번 제20번) 및 그 출력본(증거목록 순번 제9번 및 제17번 수사보고서의 첨부자료)은 증거능력이 인정되고, 피고인의 자백을 보강하여 피고인의 자백의 진실성을 담보하기에 충분하므로, 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다.

① 이 사건 압수·수색영장 기재 혐의사실의 요지는 ‘피고인이 N번방 관련 아동·청소년이용음란물을 소지하고 있다.’는 것이고, 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 그 외의 아동·청소년이용음란물 또는 아동·청소년성착취물을 소지하고 있다는 것인데, 이는 죄명 및 적용 법령이 유사 또는 동일한 동종의 범행에 해당한다.

② 이 사건 범행의 경위와 이 사건 압수·수색영장 발부 및 집행의 경위 등에 비추어 볼 때 이 사건 압수·수색영장을 발부받을 당시 피고인이 N번방 관련 아동·청소년이용음란물 이외에 별개의 아동·청소년이용음란물을 소지하고 있었다는 점을 전혀 예견할 수 없었다고 보기는 어렵다.

③ 이 사건 압수·수색영장에 기재된 혐의사실은 ‘피고인이, 공소외 1이 텔레그램 ‘박사방’ 그룹 및 채널에 배포한 아동·청소년이용음란물을 자신의 정보통신기기 내 저장시키는 방법으로 소지하였다.’는 것이고, 이 사건 전자정보 역시 아동·청소년이용음란물이므로, 이 사건 전자정보는 피고인이 이 사건 압수·수색영장 기재 혐의사실을 범한 동기, 즉 피고인의 성적 기호 내지 경향성을 입증하는 간접증거이다.

④ 이 사건 압수·수색영장에 기재된 혐의사실은 ‘피고인이, 공소외 1이 텔레그램 ‘박사방’ 그룹 및 채널에 배포한 음란물을 자신의 정보통신기기 내 저장시키는 방법으로 소지하였다.’는 것이고, 그것을 범하는 수법은 인터넷을 이용하여 동영상 또는 사진 파일을 다운로드하는 것인데, 이 사건 전자정보를 취득하는 수법은 인터넷으로 동영상 또는 사진 파일을 다운로드하는 것이므로, 이 사건 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 수법과 동일하다.

3. 결론

그렇다면 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있으므로, 원심판결 중 위 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분과 원심판결 중 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 위 나머지 부분도 유지될 수 없게 되었다. 이에 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심판결 전부를 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

『1. CD 2장, 하드디스크 출력물, 수사보고(소지 파일 개수 확인)』

구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항 , 형법 제32조 제1항 (아동·청소년이용음란물 배포·전시 방조의 점, 포괄하여), 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항 (아동·청소년이용음란물 소지의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항 (아동·청소년성착취물 소지의 점, 포괄하여)

1. 방조감경

형법 제32조 제2항 , 제55조 제1항 제3호 [아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작·배포등) 방조죄에 대하여]

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 [형이 가장 무거운 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성착취물소지)죄에 정한 형에 경합범 가중, 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서]

1. 정상참작감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호

1. 공개명령 및 고지명령의 면제

공개명령 및 고지명령의 대상을 ‘아동·청소년대상 성폭력범죄’에서 ‘아동·청소년대상 성범죄’로 확대하도록 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정, 2020. 11. 20. 시행) 제49조 제1항 제1호 , 제50조 제1항 제1호 는 같은 법 부칙(2020. 5. 19.) 제1조, 제3조에 따라 개정 법률 시행 전에 저지른 피고인의 이 사건 각 범행에는 적용되지 아니하므로 이 사건은 공개명령 및 고지명령의 대상에 해당하지 아니한다.

1. 취업제한명령의 면제

○ 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작·배포등) 방조죄, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물소지)죄: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제16622호, 2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서

○ 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성착취물소지)죄: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서

○ 면제의 이유: 피고인에게 성폭력범죄로 인한 전과가 없는 점, 범행의 경위 등에 비추어 보면 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기는 어려운 점, 피고인에 대한 수강명령, 사회봉사명령 및 신상정보등록만으로도 피고인의 성폭력범죄 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 수법과 결과, 공개명령 및 고지명령과 취업제한명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 효과나 피해자 보호 효과 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.

1. 수강명령 및 사회봉사명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항

2. 양형기준의 적용

가. 제1범죄[아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성착취물소지)]

[유형의 결정] 디지털성범죄 〉 01. 아동·청소년성착취물 〉 [제5유형] 구입 등

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월~2년

나. 제2, 3범죄[아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작·배포등) 방조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물소지)]: 양형기준 미설정 범죄

다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함)

3. 선고형의 결정

피고인은 박사방 운영진의 아동·청소년이용음란물 배포행위를 돕기 위하여 ‘실검 챌린지’에 참여하여 이틀간 그 지시에 따라 키워드를 검색하였고, 또한 아동·청소년이용음란물 및 아동·청소년성착취물을 다운로드받아 하드디스크에 저장하여 이를 소지하였다. 박사방 운영진의 범죄행위의 중대성, 심각성 및 그로 인한 피해의 정도 등을 고려하면 피고인의 죄책은 가볍지 않다.

한편 피고인은 이 사건 범행을 인정하며 자신의 잘못을 반성하고 있고, 이 사건 범행 당시 17세의 고등학생이었다. 피고인은 초범으로 형사처벌을 받은 전력이 없고, 이 사건 범행으로 관련 사진이나 영상 등을 받는 등 그 이익을 향유한 바도 없다. 피고인이 소지하고 있던 아동·청소년이용음란물 및 아동·청소년성착취물을 유포하지는 않은 것으로 보인다. 위와 같은 점들은 피고인에게 유리한 정상이다.

위와 같은 사정과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.