1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 주식회사 (이하 소외 회사라 한다) 는 1990.6.22. 피고에게 판시 상가 건물 건축공사를 공사대금 25,477,100,000원(공사대금은 추후 변경됨)에 도급하여 그 건축공사가 완공되자 구분된 각 점포에 관하여 1992.6.18. 소유권보존등기를 마친 사실, 소외 회사는 공사대금의 지급을 위하여 1992.4.30. 피고에게 발행하였던 약속어음의 지급기일을 연장받는 조건으로 피고에게 1992.6.18. 미분양 점포 32개에 대하여 채권최고액 금 100억 원의, 1992.6.27. 수영장 및 미분양 점포 12개에 대하여 채권최고액 25억원의 각 근저당권설정등기를 하여 주었으며, 1992.9.1.에는 원고가 분양받은 이 사건 점포를 포함하여 이미 분양된 점포 136개 및 미분양 점포 5개(분양된 점포 124개 및 미분양 점포 17개라는 원심의 기재는 착오로 보인다)에 관하여 채권최고액 금 30억원의 근저당권을 설정하여 준 사실, 원고는 1991.1.7.경 소외 회사로부터 이 사건 점포를 금 271,354,482원에 분양받아 그때까지 계약금 및 3차 중도금의 합계 금 165,148,905원을 납부하고 4차 중도금과 잔금으로 금 106,205,577원을 납부하지 않고 있었으며, 그 이후 1992.11.9. 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고는 소외 회사와의 공동명의로 1990.6.부터 분양계약자들에게 중도금을 피고에게 납입할 것을 통지하는 안내문을 발송하고, 분양대금을 직접 또는 소외 회사와 공동으로 수납하거나 입금사실을 확인하기도 하였으며, 1992.8.말경 소외 회사로부터 분양점포의 분양대금 미수현황을 통보받은 사실 등을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면, 소외 회사가 이 사건 점포를 원고에게 분양하고 중도금까지 수령한 상황에서 임의로 피고에게 근저당권을 설정하여 준 것은 수분양자에게 아무런 권리의 제한이 없는 소유권을 이전하여 주어야 할 매도인으로서의 임무를 위배한 배임행위에 해당하고, 피고는 이 사건 점포를 원고가 분양받아 중도금 일부까지 납입한 사실을 알면서도 소외 회사에게 추가담보의 제공을 종용하여 위 근저당권을 설정받음으로써 소외 회사의 배임행위에 적극 가담하였으므로 이 사건 근저당권설정계약은 반사회적 법률행위로서 무효라고 판단하고, 이 사건 점포에 대한 근저당권의 피담보채권액의 범위는 그 설정 당시 원고가 미납한 분양대금액을 한도로 하는 것이고, 원고가 소외 회사에게 잔대금을 지급하고 소외 회사가 이를 피고에게 지급하면 위 근저당권설정등기는 말소될 관계에 있으므로 위 근저당권 설정계약은 원고에 대하여 배임행위가 되지 않는다는 피고의 주장에 대하여, 피담보채권액의 범위에 관한 위 주장을 인정할 증거가 없다는 등의 이유로 이를 배척하였다.

2. 그러나 원심이 피고의 위 주장을 배척하고 이 사건 근저당권 설정계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효라고 판단한 것은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.

위 근저당권설정계약이 이루어진 경위에 관한 증거로서, 원심이 배척하지 아니한 을 제3, 4, 5호증의 각 1, 2, 을 제8, 9호증, 을 제15호증의 1 내지 9 등을 기록에 비추어 살펴보면, 피고는 위와 같이 소외 회사로부터 2차례의 근저당권을 설정받은 다음 다시 당좌수표 금 50억여원의 결제일을 연기하여 줄 것을 요청받고 금 30억원 상당의 추가담보를 받는 조건으로 이를 수락한 바, 소외 회사는 공동근저당의 목적물로서 미지급 잔대금이 합계 금 2,301,355,697원인 분양 점포 136개와 분양가액이 합계 금 766,459,000원인 미분양 점포 5개를 더한 총액 금 3,067,814,697원 상당의 점포 141개를 선정하여 그 미수대금의 현황에 관한 자료와 함께 피고에게 제시하고 그 점포들에 관하여 피고와의 사이에 1992.8.28. 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였으며, 한편 위 근저당권설정등기를 마친 1992.9.1. 소외 회사는 피고에 대하여, 이미 분양된 점포에 대한 미지급 잔대금을 수령하여 피고에게 입금시키면 즉시 당해 점포에 관한 근저당권을 해제하여 줄 것을 요청하는 문서를 보냈던 바, 피고는 바로 이를 수락하는 답신을 보냈으며, 또한 소외 회사가 1992.10.31.경 부도 발생한 이후 피고는 미지급 잔대금을 피고에게 납입하였거나 소외 회사의 부도발생 이전까지 소외 회사에게 잔대금을 납입하였음이 확인되는 수분양자에 대하여는 해당 점포에 대한 근저당권설정등기를 말소하여 주었음을 알 수 있다.

이와 같은 위 근저당권설정계약의 경위와 그 전후사정에 비추어 보면, 이 사건 점포에 대한 근저당권의 채권최고액을 금 30억원으로 등재하게 된 것은 위 점포 141개를 공동근저당권의 목적물로 하여 피담보채권의 합계액을 채권최고액으로 한 것에 연유하는 것일 뿐이고, 소외 회사와 피고와의 사이에, 이미 분양된 점포의 근저당권으로 담보되는 피담보채권액은 당해 점포의 미지급 잔대금의 액을 한도로 제한하기로 하는 내용의 합의가 위 근저당권설정계약 무렵부터 성립되어 있었다고 보여지는 바, 만약 사실관계가 그와 같다면 원고로서는 그 잔대금을 지급함으로써 이 사건 점포에 대한 근저당권설정등기를 말소받을 수 있는 지위에 있게 되는 것이므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 피고가 공사대금채권을 변제받기 위하여 소외 회사가 수령할 잔대금채권을 확보하려는 의도로 체결한 위 근저당권설정 계약은 소외 회사의 배임행위에 적극 가담한 반사회적 법률행위에 해당한다고 할 수 없다 고 하여야 할 것이다.

3. 따라서, 원심이 피담보채권액의 범위에 관한 피고의 위 주장에 대하여, 이에 부합하는 것으로 보이는 위 증거들을 판단하지도 아니한 채 이를 인정할 증거가 없다고 하여 배척하고 이 사건 근저당권설정계약은 반사회적 법률행위로서 무효라고 판단한 것은 채증법칙을 위반하였거나 반사회적 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.