가. 이 사건 소 중 피고가 2014. 11. 7. 원고에 대하여 한 1,146,835,470원의 도로점용료부과처분 중 1,142,972,820원을 초과하는 부분 및 피고가 2015. 3. 9. 원고에 대하여 한 5,298,670,520원의 도로점용료부과처분 중 5,280,824,120원을 초과하는 부분에 대한 각 취소청구 부분을 각하한다.

나. 피고가 2014. 11. 7. 원고에 대하여 한 1,142,972,820원의 도로점용료부과처분 중 803,568,150원을 초과하는 부분, 피고가 2015. 3. 9. 원고에 대하여 한 5,280,824,120원의 도로점용료부과처분 중 4,821,409,670원을 초과하는 부분을 각 취소한다.

다.원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용 중 90%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

피고가 원고에 대하여, 2014. 11. 7.에 한 1,146,835,470원의 도로점용료부과처분 및 2015. 3. 9.에 한 5,298,670,520원의 도로점용료부과처분을 각 취소한다.

2. 항소취지

가. 원고

제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고가 원고에 대하여, 2014. 11. 7.에 한 1,146,835,470원의 도로점용료부과처분 중 970,948,000원 부분 및 2015. 3. 9.에 한 5,298,670,520원의 도로점용료부과처분 중 4,486,026,160원 부분을 각 취소한다.

나. 피고

제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

이 법원의 판결 이유는, 제1심 판결 중 해당 사항을 아래와 같이 고치고, 다음 항에서 추가로 판단하는 부분을 제외하고는 제1심 판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다.

○ 3면 3행의 “2015. 3. 13.”을 “2015. 3. 9.”로 고친다.

○ 6면 10, 11행의 “아래쪽 돌출부분”을 “아래쪽 돌출부분으로 (주소 3 생략) 토지의 일부이다”로 고친다.

○ 7면 3행의 “이에 따라”부터 5행까지를 아래와 같이 고친다.

【이에 따라 피고는 2015. 9. 17. 원고에게 2014년도 도로점용료를 1,142,972,820원(= 1,146,835,470원 - 3,862,650원)(부가가치세 포함)으로, 2015년도 도로점용료를 5,280,824,120원(= 5,298,670,520원 - 17,846,400원)(부가가치세 포함)으로 각 감액하고, 감액한 부분을 반환한다고 통지하였고(이하 ‘이 사건 각 감액처분’이라 한다), 원고는 2015. 9. 18. 이 사건 변경허가 및 이 사건 각 감액처분을 고지 받았다.】

○ 7면 8행의 “이 사건 처분”을 “이 사건 각 처분 중 감액되고 남은 부분”으로 고친다.

○ 8면 11행의 “을 제14호증의”부터 14행의 “않는 점”까지를 삭제하고, 18행의 “③구간을 거치지 않고”를 “③구간을 거의 거치지 않고도”로 고친다.

○ 12면 19행부터 14행 13행까지를 다음 내용과 같이 바꾼다.

【다) 먼저, 이 사건 지상부분의 점용료 산정 방식에 관하여 본다. 위 인정사실에서 본 바와 같이, 원고의 점용허가 신청서에 첨부된 도면에는 지상부분의 점용구간에 (주소 2 생략) 토지에 접한 이 사건 돌출부분이 포함되어 있고, 피고는 이 사건 돌출부분의 면적을 합한 7,125.7㎡를 점용면적으로 하여 이 사건 점용허가를 한 후 이를 기준으로 원고에게 도로점용료를 부과하였는바, 이와 같이 피고가 점용허가를 한 이 사건 지상부분이 이 사건 돌출부분을 통해 (주소 2 생략) 토지에 물리적으로 닿아 있음이 명백하다.

다만, 이 사건 지상부분(2,386.2㎡)은 별지 2 지하차도 지상평면의 ①부분(394.8㎡), ②부분(590㎡), ③부분(1,401.4㎡)으로 이루어져 있는데(이하 위 각 부분을 순서대로 ‘①, ②, ③구간’이라 한다), 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ①, ②, ③구간은 하나로 연결되어 있지 않고 각각 구획되어 있어 점용허가 대상이 아닌 도로를 통하지 않고서는 각 구간으로의 이동이 불가능하며, 특히 ①, ②구간과 ③구간은 물리적으로 확연하게 단절되어 있는 점, ①, ②, ③구간은 모두 제2롯데월드의 진출입 통로로 사용되고 있기는 하나, 그 중 ①, ②구간은 석촌호수북단사거리와의 진출입을 위하여, ③구간은 KT삼거리와의 진출입을 위하여 각 사용되고 있어 그 구체적인 용도 내지 목적의 측면에서 구별되는 점, 이 사건 돌출부분은 송파관광정보센터 공영주차장 출구에 해당하는 부분으로서 ①, ②구간의 점용 목적과는 직접적인 관련이 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 돌출부분을 통하여 (주소 2 생략) 토지에 닿아 있다고 볼 수 있는 이 사건 지상부분은 ③구간에 한정된다.

따라서 피고가 이 사건 지상부분 중 ①, ②구간의 점용료를 산정함에 있어 (주소 1 생략) 토지의 개별공시지가만을 기준으로 한 것은 적법하나, 이 사건 지상부분 중 ③구간의 점용료는 (주소 1 생략) 토지와 (주소 2 생략) 토지의 각 개별공시지가의 산술평균가격을 기준으로 산정하여야 하므로, 이 사건 각 처분은 이에 반하는 범위에서 위법하다.

한편, 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지 않으며, 하자 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없고, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리와 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 할 것이다( 대법원 2014. 5. 16. 선고 2011두13736 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 피고는 2014. 11. 6. 이 사건 돌출부분이 포함된 7,125.7㎡를 점용면적으로 하는 이 사건 점용허가를 하였다가, 2015. 9. 16. 이 사건 돌출부분을 점용허가 대상에서 제외하여 그 점용면적을 7,101.7㎡로 감축하는 이 사건 변경허가를 하였는바, 이 사건 변경허가는 수익적 행정행위인 이 사건 점용허가의 범위를 축소하였다는 점에서 일부 직권취소의 성격을 갖는다. 그런데 직권취소의 대상이 수익적 행정행위인 경우에는 처분상대방에게 귀책사유가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 효력은 장래를 향해서만 발생한다 할 것인데, 피고가 당초 이 사건 점용허가 범위에 이 사건 돌출부분을 포함시킴에 있어 원고의 귀책사유가 있다고 볼 만한 사정 등이 나타나지 아니하므로, 이 사건 변경허가는 그 처분서가 원고에게 송달된 때인 2015. 9. 18.부터 장래를 향해서만 효력이 있다. 따라서 이 사건 변경허가는 이 사건 각 처분의 위법성 판단에 영향을 미칠 수 없고, 이 사건 점용허가 및 이 사건 변경허가의 경위 등에 비추어 그 하자가 치유되었다고 볼 예외적인 사정도 인정하기 어렵다.】

○ 19면 3행의 “할 수 없다.” 다음에 “ 구 도로법 제68조 제6호 는 ‘통행자 안전과 가로환경 개선 등을 위하여 지상에 설치된 시설물을 지하로 이동 설치하는 경우’를 감액사유로 정하고 있으나, 이 사건 점용허가의 목적이 이에 해당한다고 볼 수도 없다.”를 추가한다.

○ 19면 10행부터 20면 10행까지를 다음 내용과 같이 바꾸고, 20면 11행 이하를 삭제한다.

【 다. 소결

따라서 감액되고 남은 이 사건 각 처분에는 이 사건 지상부분 중 ③구간에 대한 점용료를 잘못 산정한 위법이 있다고 할 것인바, 갑 제5호증의 기재에 의하면 2014년도 (주소 1 생략) 토지의 ㎡당 개별공시지가는 33,800,000원, (주소 2 생략) 토지의 ㎡당 개별공시지가는 2,840,000원인 사실이 인정되고, 2015년도의 경우 점용료 부과처분 당시인 2015. 3. 9.에는 2015. 1. 1. 기준 개별공시지가가 결정되기 전이어서 위 각 2014년도 공시지가를 적용하여야 하며(피고 역시 2014년도 공시지가를 적용하여 2015년도분 점용료를 산정하였다), 구 도로법 시행령 제69조 제1항 별표 3에 의하면 점용료를 연액(연액)으로 산정하는 경우로서 그 산정기간이 1년 미만인 경우에는 매 1개월을 12분의 1년으로 하되 1개월 미만의 단수는 계산하지 아니한다 할 것이므로, 이에 따라 이 사건 각 처분 당시 원고에게 부과하여야 할 적법한 도로점용료를 계산하면 다음과 같다.

○ 2014년도 도로점용료 803,568,150원 = 730,516,500원[이 사건 지상부분 ①, ②구간 점용료 110,954,100원{= (394.8㎡ + 590㎡) × 2/12년 × 0.02 × 33,800,000원, 위 별표3 비고 5.에 따라 100원 미만 버림, 이하 같다} + 이 사건 지상부분 ③구간 점용료 85,578,800원{= 1,401.4㎡ × 2/12년 × 0.02 × (33,800,000원 + 2,840,000원)/2)} + 이 사건 지하부분 점용료 533,983,600원(= 4,739.5㎡ × 2/12년 × 0.02 × 33,800,000원] + 부가가치세 73,051,650원

○ 2015년도 도로점용료 4,821,409,670원 = 4,383,099,700원[이 사건 지상부분 ①, ② 구간 점용료 665,724,800원{= (394.8㎡ + 590㎡) × 1년 × 0.02 × 33,800,000원} + 이 사건 지상부분 ③구간 점용료 513,472,900원{= 1,401.4㎡ × 1년 × 0.02 × (33,800,000원 + 2,840,000원)/2} + 이 사건 지하부분 점용료 3,203,902,000원(= 4,739.5㎡ × 1년 × 0.02 × 33,800,000원)] + 부가가치세 438,309,970원

그러므로 피고가 2014. 11. 7. 원고에 대하여 한 2014년도 도로점용료 1,142,972,820원(감액되고 남은 부분)의 부과처분 중 803,568,150원을 초과하는 부분과 2015. 3. 9. 원고에 대하여 한 2015년도 도로점용료 5,280,824,120원(감액되고 남은 부분)의 부과처분 중 4,821,409,670원을 초과하는 부분은 각 위법하므로 이를 취소한다.】

2. 이 법원의 추가 판단

가. 본안전 항변에 대한 판단

1) 피고의 주장 요지

피고는 이 사건 소송 계속 중 이 사건 점용허가의 내용을 변경하는 이 사건 변경허가 및 이 사건 각 처분의 내용을 변경하는 이 사건 각 감액처분을 하였는데, 이는 모두 수익적 행정행위를 일부 취소하는 성격을 지닌 원고에게 불리한 처분이므로 이 사건 점용허가 및 이 사건 각 처분은 이 사건 변경허가 및 이 사건 각 감액처분에 흡수되어 이미 소멸하였다. 따라서 이 사건 소는 이미 소멸한 처분의 취소를 구하는 것으로서 부적법하다.

2) 판단

그러나 이 사건 변경허가가 수익적 행정행위인 이 사건 점용허가를 일부 취소하는 성격을 가지고 있어 원고에게 불리한 처분에 해당하는 것과는 달리, 이 사건 각 감액처분은 이 사건 각 처분(2014. 11. 7.자 도로점용료부과처분 및 2015. 3. 9.자 도로점용료부과처분)의 점용료를 감액하는 내용으로 오히려 원고에게 유리한 처분에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 이 사건 각 처분 중 감액된 부분에 대한 직권 판단

행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않으며, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다( 대법원 2012. 12. 13. 선고 2012두18202 판결 등 참조). 피고는 이 사건 제1심 계속 중인 2015. 9. 17. 2014년도 도로점용료를 1,142,972,820원으로, 2015년도 도로점용료를 5,280,824,120원으로 각 감액한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 소 중 위 감액되고 남은 부분을 초과하는 부분에 대한 취소청구 부분은 이미 소멸하고 없는 처분의 취소를 구하는 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하다.

3. 결 론

그렇다면, 이 사건 소 중 감액되고 남은 부분을 초과하는 이 사건 각 처분에 대한 취소청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 각 처분 중 감액되고 남은 부분에 대한 취소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결을 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.