공소권 남용 당초 경찰에서 피고인에 대한 모욕 및 폭행의 점 모두 혐의 없음으로 송치하였음에도 불구하고 검사는 피고인에 대한 추가 조사 없이 피해자측 조사를 거쳐 이 사건 공소를 제기하였는바, 이로써 피고인의 방어권이 침해되었으므로 검사의 기소는 공소권 남용에 해당하여 공소를 기각하여야 한다.

나. 모욕의 점에 대하여 1) 증거능력 없는 증거의 채택 피고인은 고소인제출 녹취파일 CD에 대해 증거 부동의를 하였고, 위 증거는 녹취파일의 원본이 아니며 원본으로부터 그대로 복사된 사본임이 증명된바 없으므로 증거능력이 없음에도 이를 유죄 인정의 증거로 삼은 것은 위법하다. 2) 공연성 이 사건 당시 피고인과 피해자는 함께 건물 계단에 간 사실이 없고, 피고인은 피해자에게 매장 외부에서 욕설을 한 사실이 없을 뿐만 아니라 매장 안에 함께 있던 E와 F은 피해자와 피고인과 특별한 인적 관계에 있었으므로 전파가능성이 없어 모욕죄의 공연성이 인정될 수 없다.

3 정당행위 설령 공연성이 인정된다 하더라도, 피해자가 먼저 전화로 피고인에게 욕설을 하고 피고인의 매장으로 찾아와 인신공격성 발언을 하여 욕설을 하게 되었으므로, 그 경위와 맥락에 비추어 볼 때 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로 볼 수 있으므로 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각된다.

다. 폭행의 점에 대하여 피고인이 피해자를 폭행한 사실이 없음에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

2. 판단

가. 공소권 남용 주장에 대하여 변호인은 2019. 5. 10.자...

참조조문