2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

다음의 각 사실은 갑 1호증의 1 내지 4, 갑 3호증, 갑 4호증, 을 2호증의 3, 4, 을 6호증, 을 7호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 노인의료복지시설, 유료요양시설, 병·의원 기타 목적사업 수행을 위해 보건복지부장관의 승인을 받은 수익사업을 목적으로 하여 1997. 12. 9. 설립된 법인이다.

나. 원고는 교육연구 및 복지시설 건물을 신축할 목적으로 2005. 2. 21.경 울산 울주군 삼동면 작동리 208-5, 46, 47, 산43-2 등 4필지(이하 이 사건 부지라 한다)를 매수한 후, 2005. 7. 8. 피고에게 위 지상에 노인복지시설 2개동(에이동은 연면적 1,953.46㎡, 높이 11.85㎡의 지하 1층, 지상 3층 건물, 비동은 연면적 413.26㎡, 높이 12.40㎡의 지상 3층 건물, 이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축하는 내용의 건축허가를 신청하였다.

다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 부지는 아래와 같은 이유로 이 사건 건물을 신축하기에 적합한 위치에 있지 아니하다는 사유를 들어, 2005. 8. 11. 위 건축허가신청에 대하여 불허가 처분을 하였다(이하 이 사건 처분이라 한다).

(1) 이 사건 부지는 산지관리법 제4조 의 규정에 의한 산지구분상 보전(임업용)산지로서 산정상부에 위치한다.

(2) 관련 법령 및 산림청 고시에 의하면 전용하고자 하는 산지는 당해 산지의 표고 100분의 50 미만에 위치하여야 하는데, 이 사건 부지가 위치한 산지의 최저 표고점은 100미터, 최고 표고점은 223미터이고, 이 사건 부지는 그 표고가 170~195미터로 산자락 하단부의 표고를 기준으로 산정부와 100분의 50(161.5미터) 이상에 위치하고 있어 산지전용협의가 불가능하다.

(3) 신청지가 산정상부에 해당하여 비교적 경사가 급한 북쪽 사면 부분을 형질변경할 경우, 하단부로 토사유출 및 산사태 등 재해가 발생할 우려가 있고, 주변 경관 저해 및 주변 산림과 단절되어 산림환경에 악영향을 미칠 것으로 판단된다.

(4) 따라서, 이 사건 부지는 산지경관 및 산림생태보전과 공익적 이익을 위하여 산림으로 존치함이 타당하다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

(1) 원고

이 사건 처분은 아래와 같은 이유에서 위법하다.

(가) 산자락 하단부는 전답, 취락 등 산지 이외의 다른 용도로 이용되고 있는 토지가 산지에 의하여 단절되지 아니하고 연속하여 이루어지는 지역으로서 그 지역과 연결되는 산지의 최저지점의 고도를 말하고, 구체적인 산자락 하단부의 위치는 허가권자가 지형 및 토지이용상태를 종합적으로 조사·검토하여 판단하여야 하는 것인데, 이 사건 부지와 같이 경계선까지 공업단지가 조성되어 있고 그 공업단지가 이미 산지 이외의 용도로 전용되어 사용중인 경우에는 공업단지와 산지가 접하는 경계부분을 산자락 하단부로 보아야 하며, 이러한 경우 이 사건 부지는 산정상부의 100분의 50 미만에 위치하게 되고, 그렇지 않더라도 산자락 하단을 연결한 선 중 이 사건 부지와 가장 가까운 지점인 해발 135미터, 직선거리 225미터의 “큰외장골못”을 산자락 하단부의 기준으로 삼아야 하며, 이러한 경우 산자락 하단부와 산정부의 표고차가 88미터가 되어 위 산림청 고시의 제한규정이 적용되지 아니함에도 불구하고, 피고가 이를 간과하고 농지들과 산지가 접하는 경계부분을 산자락 하단부로 보아 이 사건 부지가 당해 산지의 표고 100분의 50 이상에 위치하고 있어 산지전용협의 대상이 아니라고 한 것은 잘못이다.

(나) 원고는 이 사건 부지의 북쪽 사면을 개발하지 아니하고 현 상태 그대로 둘 예정이고, 기술적으로 절·성토 부분의 처리를 완벽하게 할 수 있어, 토사유출이나 산사태 등 재해발생의 우려가 없고 주변의 경관을 해할 우려가 없으며, 이 사건 부지 옆에 개발중인 버섯재배사로 인하여 주변을 그대로 방치하면 오히려 토사유출, 산사태 등으로 산지가 황폐화될 위험이 있다.

(다) 산지전용허가기준의 세부검토기준에 관한 규정은 산림청장의 고시에 불과하여 법규적 효력이 없는데, 이 사건 부지 주변에는 이미 공장이 다수 건립되어 있고 바로 옆에 버섯재배사 설치를 위한 산림형질변경허가가 되어 있는 상태이므로, 이 사건 건물의 건축허가로 인하여 주변 경관을 저해하거나 산림환경에 악영향을 미칠 우려가 없고, 원고의 사업은 그 자체가 공익목적에 부합하는 것이므로 주변에 공장이나 버섯재배사는 허가하면서 사회복지시설의 건축을 불허하는 것은 형평에 어긋난다 할 것이이서, 이 사건 처분은 재량권을 일탈 또는 남용한 것으로서 위법하다.

(2) 피고

이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 적법하다.

(가) 이 사건 부지는 형질변경 작업 후 형성되는 절·성토 법면이 약 3,100㎡로 전체 부지 면적의 약 41%를 차지하므로 산림훼손이 과다하고 토사유출, 산사태 등의 우려가 높아 주변자연경관이 훼손될 것으로 판단된다.

(나) 산자락 하단부는 전답, 취락 등 산지 이외의 다른 용도로 이용되고 있는 토지가 산지에 의하여 단절되지 아니하고 연속하여 이루어지는 지역으로서 그 지역과 연결되는 산지의 최저점을 연결한 선의 고도점을 의미하는 것으로, 이 사건에 있어 산자락 하단부는 전용하고자 하는 산지가 속한 사면 쪽으로 최단거리에 있는 해발 100미터의 “대안곡동못”으로 봄이 상당하고, 이 경우 표고제한 높이는 산정부(223미터)와 산자락 하단부(100미터)의 표고차인 61.5미터에 산자락 하단부의 표고 100미터를 더한 161.5미터가 되는데, 이 사건 부지는 상단부의 높이가 195미터에 달하므로, 위 고시의 규정에 의하여 산지전용협의가 불가능하다.

(다) 원고의 주장과 같이 최저 표고점을 근래에 설치된 공장을 기준으로 한다면, 계속적인 계단식 개발이 가능하게 되어 관련 법령의 제정취지가 무의미해진다.

나. 관련 법령

별지와 같다.

다. 판단

(1) 일반적으로 행정 각부의 장이 정하는 고시라 하더라도 그것이 특히 법령의 규정에서 특정 행정기관에게 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여함으로써 그 법령 내용을 보충하는 기능을 가질 경우에는 그 형식과 상관없이 근거 법령 규정과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지는 것이나, 이는 어디까지나 법령의 위임에 따라 그 법령 규정을 보충하는 기능을 가지는 점에 근거하여 예외적으로 인정되는 효력이므로 특정 고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이라고 하더라도 그 규정 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 것일 경우에는 위와 같은 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다고 할 것이다( 대법원 1999. 11. 26. 선고 97누13474 판결 , 대법원 2006. 4. 28.자 2003마715 결정 등 참조).

그런데, 산지관리법 제18조 제1항 제8호 는 산지전용허가기준의 하나로 “사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림훼손을 최소화하고 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것”을 들고 있고, 같은 조 제4항 은 그 세부기준을 대통령령으로 정하도록 하고 있으며, 산지관리법 시행령 제20조 제4항 [별표 4] 7.의 바.항은 위 세부기준의 하나로 “전용하고자 하는 산지의 표고(표고)가 높거나 설치하고자 하는 시설물이 자연경관을 해치지 아니할 것”을 제시하고 있고, 같은 비고 2.에서는 위 기준을 적용하는데 필요한 세부적인 사항은 산림청장이 정하여 고시하도록 규정하고 있으며, 산림청 고시인「산지전용허가기준의 세부검토기준에 관한 규정」은 위 세부기준을 구체화하여 “산지의 경관을 보전하기 위하여 전용하고자 하는 산지는 당해 산지의 표고(산자락 하단부를 기준으로 한 산정부의 높이로 지반고를 말한다)의 100분의 50 미만에 위치하여야 한다”고 규정하고 있다.

이와 같이 산지관리법 및 같은 법 시행령이 “전용하고자 하는 산지의 표고가 높은 경우”만을 산지전용허가기준의 세부기준으로 정하고 있을 뿐 구체적인 높이의 제한을 두고 있지 아니하고, 그 범위는 위와 같이 산림청 고시를 통하여 구체화하고 있는데, “표고(표고)”의 사전적 의미는 “바다의 수준면(수준면)에서 지표의 어느 지점에 이르는 수직 거리”, 즉 “해발 고도”를 의미하는 것이고, 이러한 사전적 의미와 달리 위 고시는 이를 “산자락 하단부를 기준으로 한 산정부의 높이”로 규정하고 있으나, 위 법률 및 시행령은 그 의미에 관한 별도의 정의규정을 두고 있지 아니한바, 위와 같은 관련 법령 및 고시의 규정 체계에 비추어 볼 때, 위 법률 또는 시행령은 국민생활에 직접적인 영향을 미칠 수 있는 “표고”의 의미에 관한 정의규정을 두거나 최소한 대강의 범위를 지정하여 고시에 위임하여야 할 것인데도, 전용 가능한 표고의 위치를 “당해 산지의 표고 100분의 50 미만” 부분으로 한정한 위 고시 부분은, 구체적인 현장사정을 전혀 고려함이 없이 정상부위와 산자락 부분을 산술적으로 양분하여 그 중간지점을 형식적으로 지정한 것으로서, 이는 위 조항에 이해관계를 가진 국민들이 준수하여야 할 법규명령으로서의 대외적인 구속력을 가지는 것은 아니라고 할 것이다. 그러므로, 이 사건 부지가 위와 같은 위치에 있지 아니하다는 이유만으로는 원고의 건축허가신청을 불허가할 수는 없다고 할 것이다.

(2) 한편, 건축법 제8조 제6항 , 산지관리법 제14조 제2항 , 제18조 제1항 의 체계와 문언상, 건축허가권자가 산지전용을 필요로 하는 건축허가신청을 받은 경우 그 신청이 산지전용허가기준에 적합한 경우에 한하여 신청인에 대한 수익적 행정행위인 건축허가를 할 수 있게 되어 있고, 이러한 경우 건축허가의 법률적 성질은 재량행위에 해당한다고 할 것이므로, 피고로서는 당해 산지의 형상이나 주변 여건 등에 비추어 산리관리법에서 정한 “자연경관 및 산림훼손을 최소화하고 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려”가 있는지 여부를 판단하여 이 사건 건물에 관한 건축허가 여부를 결정하여야 할 것이다.

그런데, 갑 8호증, 을 4호증, 을 5호증의 1, 2의 각 기재 및 영상, 이 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 부지는 왕복 2차선 정도 넓이의 비포장 진입로를 통하여 접근할 수 있고, 도로 방면에서는 이 사건 부지가 잘 보이지 아니하며, 이 사건 부지는 그 남쪽면과 동쪽면에 이미 버섯재배사의 허가가 나 있는 상태로, 공장, 버섯재배사, 폐기물매립장 등과 접하여 있는 등 그 주위가 이미 다른 공사로 인하여 상당한 정도로 개발이 완료된 상태이고, 그 주변의 임야는 그 수종, 수령, 수형으로 보아 보존의 가치가 그다지 크지 아니한 잡목만 자생 중인 사실이 인정되는바, 이에 의하면 이 사건 건물의 건축허가로 인하여 자연경관 및 산림훼손의 우려 또는 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려는 없다고 보아야 할 것이고, 토사유출, 산사태 등의 우려가 있다는 점에 관한 객관적이고 합리적인 근거도 없을 뿐 아니라, 원고가 경사가 급한 북쪽 사면을 개발하지 아니할 의사를 표하고 있는 이상, 피고로서도 산사태 등의 위험을 막기 위하여 북쪽 사면을 개발하지 못하게 하거나, 보강공사를 명하거나 또는 건물이나 부속시설의 규모를 제한하는 등의 부관을 붙여 건축을 허가할 수도 있었을 것이므로, 위와 같은 제반 사정과 이 사건 건물의 규모 및 원고의 사업 목적 등을 모두 고려하여 보면, 이 사건 처분은 그에 의하여 실현하고자 하는 공익목적에 비하여 원고가 입는 불이익이 너무 커 재량권을 일탈하였거나 남용한 것으로서, 나머지 점에 관하여 더 살필 필요 없이 위법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 고종주(재판장) 김문성 강재원

심급 사건

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