야간건조물침입절도미수
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2월에 처한다.
1. 항소 이유의 요지 원심의 형( 징역 2월) 이 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권 판단 기록에 의하면, (1) 피고인은 2015. 2. 6. 인천지방법원 부천지원에서 야간 건조물 침입 절도죄 등으로 징역 1년 집행유예 2년을 선고 받고 2015. 6. 20. 그 판결이 확정된 사실( 이하 ‘ 제 1 확정판결’ 이라고 한다), (2) 피고인은 2015. 8. 28. 인천지방법원 부천지원에서 ‘2015. 4. 15. 자 절도죄에 대하여 벌금 100만원, 2015. 4. 15. 자 절도죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여 징역 4월’ 의 판결을 선고 받고 2016. 5. 4. 그 판결이 확정된 사실( 이하 ‘ 제 2 확정판결’ 이라고 한다), (3) 위 제 2 확정판결에서 인정된 범죄사실 중 2015. 4. 15. 자 절도죄를 제외한 나머지 각 죄만이 제 1 확정판결의 확정일 (2015. 6. 20.) 이후에 저질러 진 범행이고, 2015. 4. 15. 자 절도죄는 제 1 확정판결의 확정일 이전에 저질러 진 범행인 사실이 인정된다.
위 인정사실에 의하면, ⑴ 제 2 확정판결에서 인정된 범죄사실 중 2015. 4. 15. 자 절도죄는 제 1 확정판결의 확정일 이전에 저질러 진 것이어서 제 1 확정판결의 확정일 이후인 2015. 12. 7.에 저질러 진 이 사건 범죄와 동시에 판결할 수 없었으므로 형법 제 37조 후 단의 경합범관계가 성립할 수 없으나, (2) 제 2 확정판결에서 인정된 범죄사실 중 2015. 4. 15. 자 절도죄를 제외한 나머지 각 죄와 이 사건 범죄는 모두 제 1 확정판결의 확정일 이후에 저질러 진 것이어서 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계에 있으므로 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여야 한다.
그런 데 원심판결의 법령의 적용에는 그 경합범 처리가 누락되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3. 결론 그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권 파기 사유가...