1. 민법 제219조 에 규정된 주위지통행권은 그 소유토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 한하여 인정되는 것이므로 이미 그 소유토지의 용도에 필요한 통로가 있는 경우에는 이 통로를 사용하는것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 통행 할 권리는 인정될 수 없는 것이다.

이 사건에서 원심의 현장검증결과에 보면, 피신청인 소유대지는 피신청인이 통행권을 주장하는 신청인 소유토지 위의 이 사건 계쟁통로부분(검증조서 첨부 도면표시 B부분)외에도 피신청인 가옥 뒤의 광,부엌 등이 부설된 공지(위 도면표시 ㉵부분)을 통하여 폭 약1.5미터의 골목길을 거쳐 공로로 연결되어 있음이 인정되는바, 신청인은 원심 제3차 변론기일에 진술한 1981.11.19자 준비서면에서 위 공지는 피신청인 소유대지의 일부이고 위 공지와 골목길 사이에 설치된 출입문도 피신청인이 설치한 통로출입문이라고 주장하면서 그 입증을 위한 검증감정 신청서를 위 준비서면에 첨부하고 있음이 기록상 명백하다.

만일 신청인 주장과 같이 위 공지부분과 출입문이 피신청인 소유라고 한다면, 위 공지와 연결된 골목길이 폭 1.5미터에 불과하고 또 위 공지가 피신청인 가옥의 뒷면에 위치하여 피신청인이 부설한 광 및 부엌 때문에 가옥에의 출입이 불편하다고 하더라도 이러한 이유만으로는 타인의 토지인 신청인 소유의 이 사건 계쟁토지부분에 대한 통행을 주장할 권리는 없다고 보아야 한다.

그러나 이와 달리 위 공지나 출입문이 피신청인의 소유가 아니고 인접 가옥의 마당 일부와 그 출입문이라고 한다면(피신청인의 원심 변론종결 후 제출한 1981.11.24자 준비서면에서 이와 같은 취지의 주장이 있음이 엿보인다), 피신청인으로서는 타인소유 마당과 대문을 통하여 공로로 통하는 것보다는 피신청인의 가옥과 접한 신청인 소유토지의 이 사건 계쟁부분에 대하여 주위지통행권을 주장할 수 있다고 보아야 할 것이다.

2. 그러므로 원심으로서는 이러한 점을 명백히 하기 위하여 신청인이 위 1981.11.19자 준비서면에 첨부한 증거신청서로서 위와 같은 점에 대한 소명내지 입증을 신청하고자 하는지의 여부를 석명하고 신청을 촉구하는 등 피보전권리에 대한 심리를 다하였어야 할 것임에도 불구하고 위와 같은 조치를 취함이 없어 변론을 종결한 후 그 판결이유에서 위 공지부분을 통행로로 사용한다고 하여도 불과 90센티미터의 공간이 되므로 그곳으로 대문을 내어 출입할 수 없고 위 공지부분이 피신청인 소유라고 볼 수 없다고 판시하였음은 심리를 다하지 아니하고 증거없이 사실을 인정한 위법이 있는 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.

3. 이상의 이유로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.