[대법관 김영란, 박시환, 김능환의 반대의견] 한정승인자의 상속재산은 상속채권자의 채권에 대한 책임재산으로서 상속채권자에게 우선적으로 변제되고 그 채권이 청산되어야 한다. 그리고 그 반대해석상, 한정승인자의 고유채권자는 상속채권자에 우선하여 상속재산을 그 채권에 대한 책임재산으로 삼아 이에 대하여 강제집행할 수 없다고 보는 것이 형평에 맞으며, 한정승인제도의 취지에 부합한다. 이와 같이, 상속채권자가 한정승인자의 고유재산에 대하여 강제집행할 수 없는 것에 대응하여 한정승인자의 고유채권자는 상속채권자에 우선하여 상속재산에 대하여 강제집행할 수 없다는 의미에서, 상속채권자는 상속재산에 대하여 우선적 권리를 가진다. 또한 한정승인자가 그 고유채무에 관하여 상속재산에 담보물권 등을 설정한 경우와 같이, 한정승인자가 여전히 상속재산에 대한 소유권을 보유하고 있어 상속채권자가 그 재산에 대하여 강제집행할 수 있는 한에 있어서는, 그 상속재산에 대한 상속채권자의 우선적 권리는 그대로 유지되는 것으로 보아야 한다. 따라서 한정승인자의 고유채무를 위한 담보물권 등의 설정등기에 의하여 상속채권자의 우선적 권리가 상실된다고 보는 다수의견은 상속채권자의 희생 아래 한정승인자로부터 상속재산에 관한 담보물권 등을 취득한 고유채권자를 일방적으로 보호하려는 것이어서, 상속의 한정승인 제도를 형해화시키고 제도적 존재 의미를 훼손하므로 수긍하기 어렵다.

1. 민법 제1028조 는 “상속인은 상속으로 인하여 취득할 재산의 한도에서 피상속인의 채무와 유증을 변제할 것을 조건으로 상속을 승인할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이에 따라 법원이 한정승인신고를 수리하게 되면 피상속인의 채무에 대한 상속인의 책임은 상속재산으로 한정되고, 그 결과 상속채권자는 특별한 사정이 없는 한 상속인의 고유재산에 대하여 강제집행을 할 수 없다 ( 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다30968 판결 참조).

그런데 민법은 한정승인을 한 상속인(이하 ‘한정승인자’라 한다)에 관하여 그가 상속재산을 은닉하거나 부정소비한 경우 단순승인을 한 것으로 간주하는 것( 제1026조 제3호 ) 외에는 상속재산의 처분행위 자체를 직접적으로 제한하는 규정을 두고 있지 않기 때문에, 한정승인으로 발생하는 위와 같은 책임제한 효과로 인하여 한정승인자의 상속재산 처분행위가 당연히 제한된다고 할 수는 없다.

또한 민법은 한정승인자가 상속재산으로 상속채권자 등에게 변제하는 절차는 규정하고 있으나( 제1032조 이하), 한정승인만으로 상속채권자에게 상속재산에 관하여 한정승인자로부터 물권을 취득한 제3자에 대하여 우선적 지위를 부여하는 규정은 두고 있지 않으며, 민법 제1045조 이하의 재산분리 제도와 달리 한정승인이 이루어진 상속재산임을 등기하여 제3자에 대항할 수 있게 하는 규정도 마련하고 있지 않다.

따라서 한정승인자로부터 상속재산에 관하여 저당권 등의 담보권을 취득한 사람과 상속채권자 사이의 우열관계는 민법상의 일반원칙에 따라야 하고, 상속채권자가 한정승인의 사유만으로 우선적 지위를 주장할 수는 없다고 할 것이다. 그리고 이러한 이치는 한정승인자가 그 저당권 등의 피담보채무를 상속개시 전부터 부담하고 있었다고 하여 달리 볼 것이 아니다.

2. 원심이 확정한 사실에 의하면, 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)이 2002. 11. 7. 사망하자 망인의 법정상속인들 중 자녀들은 상속을 포기하고 처인 소외 2가 서울가정법원에 원심판결의 별지 기재 상속재산목록을 첨부해 한정승인신고를 하여 위 법원이 2003. 4. 30. 이를 수리한 사실, 그 후 소외 2는 2003. 5. 29. 위 상속재산목록 제1, 2 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고, 2003. 7. 28. 피고에게 채권최고액 1천만 원의 근저당권을 설정하여 준 사실, 한편 망인에게 금원을 대여하였던 원고는 망인의 사망에 따라 소외 2를 상대로 대여금청구의 소를 제기하여, 2004. 4. 27. ‘ 소외 2는 원고에게 5억 원 및 이에 대한 지연손해금을 망인으로부터 상속받은 재산의 한도 내에서 지급하라’는 내용의 판결( 서울중앙지방법원 2004. 4. 27. 선고 2003가합3480호 판결 )을 선고받고, 위 판결의 가집행선고에 기하여 그 판결금 중 2억 원을 청구채권으로 하여 2004. 9. 16. 이 사건 각 부동산 등에 관하여 강제경매신청을 한 사실, 이에 따라 강제경매절차를 진행한 경매법원은 2006. 5. 3. 배당기일에서 이 사건 각 부동산에 관하여 근저당권자인 피고가 상속채권자인 원고에 대한 관계에서 우선변제권을 주장할 수 있음을 전제로 하여, 실제 배당할 금액 중 위 근저당권의 채권최고액에 해당하는 1천만 원을 피고에게 먼저 배당하고, 나머지 금원은 원고를 포함한 일반채권자들에게 안분하여 배당하는 취지의 배당표를 작성한 사실, 원고는 위 배당기일에 피고의 위 배당액에 대하여 이의한 사실 등을 알 수 있다.

위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 상속채권자인 원고는 이 사건 각 부동산에 관하여 한정승인자인 소외 2로부터 근저당권을 취득한 피고에 대하여 우선적 지위를 주장할 수 없다고 할 것이다.

그럼에도 원심은 이 사건 각 부동산의 매각대금이 상속채권자인 원고에게 우선적으로 배당되어야 한다는 이유로 원고의 청구를 받아들여 그 판시와 같이 배당표를 경정한다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 한정승인에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 그러므로 원심판결의 피고에 관한 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김능환의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었다.

4. 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김능환의 반대의견

가. 상속인의 한정승인신고가 수리되면, 상속인은 상속개시된 때부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계하지만( 민법 제1005조 본문) 그 상속채무에 대한 책임은 상속재산의 범위 내로 제한되므로, 상속채권자는 한정승인자의 고유재산에 대하여 강제집행할 수 없다. 민법은, 한정승인의 신고에 상속재산의 목록을 첨부하여야 하고( 제1030조 ), 한정승인자의 피상속인에 대한 재산상 권리의무는 소멸하지 않으며( 제1031조 ), 한정승인자는 한정승인을 한 날로부터 5일 내에 일반상속채권자와 유증받은 자에 대하여 한정승인의 사실과 2월 이상의 기간 내에 그 채권 또는 수증을 신고할 것을 공고하고( 제1032조 ), 공고기간 만료 전에는 상속채권의 변제를 거절할 수 있으며( 제1033조 ), 그 기간 만료 후에 상속재산으로써 그 기간 내에 신고한 채권자와 한정승인자가 알고 있는 채권자에 대하여 각 채권액의 비율로 변제하되 우선권 있는 채권자의 권리를 해하지 못하고( 제1034조 ), 그 후에 유증받은 자에게 변제하여야 하며( 제1036조 ), 그러한 변제를 위하여 상속재산의 전부나 일부를 매각할 필요가 있는 때에는 민사집행법에 의하여 경매하여야 한다( 제1037조 )고 규정하고 있다. 따라서 한정승인자의 상속재산은 상속채권자의 채권에 대한 책임재산으로서 상속채권자에게 우선적으로 변제되고 그 채권이 청산되어야 하는 것이다. 그리고 그 반대해석상, 한정승인자의 고유채권자는 상속채권자에 우선하여 상속재산을 그 채권에 대한 책임재산으로 삼아 이에 대하여 강제집행할 수 없다고 보는 것이 형평에 맞으며, 한정승인제도의 취지에 부합한다. 이와 같이, 상속채권자가 한정승인자의 고유재산에 대하여 강제집행할 수 없는 것에 대응하여 한정승인자의 고유채권자는 상속채권자에 우선하여 상속재산에 대하여 강제집행할 수 없다는 의미에서, 상속채권자는 상속재산에 대하여 우선적 권리를 가진다고 할 것이다.

나. 한정승인은 상속채무에 대한 책임을 상속재산의 범위 내로 제한하는 것일 뿐 한정승인자가 상속재산에 대한 포괄적 권리의무를 승계하는 것 자체를 배제하거나 제한하는 것은 아니다. 따라서 한정승인자가 상속채권자의 강제집행이 개시되기 전에 상속재산을 처분하여 그 소유권을 상실한 경우에는, 상속채권자가 사해행위취소 등의 방법으로 그 재산을 한정승인자의 책임재산으로 회복하여 이를 강제집행의 대상으로 삼는 것은 별론으로 하고, 파산절차에 있어서의 부인권이나 별제권 등에 유사한 권리를 행사할 수는 없다. 이러한 의미에서 한정승인자의 상속재산 처분은 유효하고, 상속채권자가 그 재산에 추급하여 강제집행할 수 없다.

그러나 한정승인자가 그 고유채무에 관하여 상속재산에 담보물권 등을 설정한 경우와 같이, 한정승인자가 여전히 상속재산에 대한 소유권을 보유하고 있어 상속채권자가 그 재산에 대하여 강제집행할 수 있는 한에 있어서는, 그 상속재산에 대한 상속채권자의 우선적 권리는 그대로 유지되는 것으로 보아야 할 것이다. 그 이유는 다음과 같다.

먼저, 그와 같이 담보물권 등을 설정하였더라도, 그 재산은 여전히 상속재산으로서 한정승인자의 책임재산이 되는 것이어서 상속채권자가 강제집행할 수 있고, 그 강제집행이 허용되는 한 상속채권자의 우선적 권리가 상실되지 않고 그대로 유지되는 것으로 보는 것이 한정승인 제도의 취지에 맞는다.

또한, 한정승인자의 고유채권자가 상속재산에 대하여 강제집행할 수 없다고 본 앞서의 논증과 법리가 옳은 이상, 한정승인자로부터 담보물권을 취득한 자의 담보권 행사 역시 상속채권자에 우선하지 못한다고 보는 것이 균형에 맞는다. 강제집행과 담보물권의 행사는 채권의 만족을 얻는 방법에 있어서 차이가 있을 뿐이므로, 상속재산이 한정승인자의 고유채권자에 대한 관계에서 책임재산으로 될 수 없다면 그 고유채권자 중 담보물권 등을 설정받은 자에 대한 관계에서도 마찬가지로 책임재산으로 되지 못하는 것이 원칙이라고 보아야 할 것이기 때문이다. 뿐만 아니라, 앞에서 본 바와 같은 의미에서의 상속채권자의 우선적 권리는 한정승인신고가 수리됨으로써 즉시 발생한다. 그 후에 한정승인자가 상속재산에 대하여 담보물권 등을 설정한다고 하여 이미 발생한 상속채권자의 우선적 권리가 소멸할 아무런 이유가 없으며, 그와 같이 볼 근거도 없다.

다른 한편, 현재의 등기실무상 한정승인 사실이 등기부에 나타나지 않지만, 그렇다고 하여 상속채권자의 우선적 권리가 당연히 부정되어야 하는 것은 아니다. 등기부에 공신력이 인정되지 않는 우리 법제 아래에서는, 등기부의 기재가 실체법상의 권리관계를 그대로 공시하지 못하고 양자가 괴리되는 현상을 완전히 배제할 수는 없다. 실체법상의 우선적 권리 중에는 근로기준법상의 임금채권의 우선변제권 등과 같이, 등기부에 기재되지 아니하는 권리도 있다. 그러므로 한정승인의 경우에 등기되지 아니한 상속채권자의 우선적 권리가 한정승인자로부터 담보물권 등을 설정받은 자에 대한 관계에서 그대로 유지되는 것으로 본다고 하여 우리 법제상 생소하거나 낯선 것이라고는 할 수 없다. 한편, 상속재산은 원래 피상속인 명의로 등기되어 있던 것으로서 상속등기가 경료된 후에야 비로소 한정승인자의 담보물권 등의 설정등기가 가능해지는 것이므로 한정승인에 따른 상속채권자의 우선적 권리가 간접적으로나마 공시되어 있다고 볼 수도 있다. 상속인의 고유채권자가 피상속인 명의로 등기가 남아 있거나 상속등기가 경료된 부동산에 관하여 담보물권 등을 취득함에 있어서는, 그 상속인이 한정승인 또는 상속포기를 하였는지 여부를 확인할 주의의무가 있고, 이를 해태한 자를 굳이 보호할 이유나 필요는 없다고 볼 여지가 있다.

그리고 민법 제1049조 는 “재산의 분리는 상속재산인 부동산에 관하여는 이를 등기하지 아니하면 제3자에게 대항하지 못한다.”고 규정하고 있지만, 이는 한정승인과는 별개의 제도인 재산의 분리에 관한 규정이고, 재산의 분리에 있어서는 앞에서 본 바와 같은 의미에서의 상속채권자의 우선적 권리는 인정되지 않으므로, 위 규정에 근거하여 한정승인 사실이 등기되지 않는다는 것 때문에 상속채권자의 우선적 권리가 유지될 수 없다고 볼 것도 아니다.

한정승인 사실이 등기부에 기재되지 않는다는 것에 근거하여 상속채권자의 우선적 권리가 부정되고 한정승인자로부터 담보물권을 취득한 자가 우선한다고 보는 것은 본말이 전도된 것이다. 확실히, 민법이 한정승인자의 고유채권자가 상속채권자에 우선하여 상속재산에 대하여 강제집행할 수 없다는 것을 당연한 법리로 전제하면서도, 한정승인 사실을 등기부에 기재하는 등의 공시방법이나 절차를 따로 규정하지 아니함으로써 거래의 안전을 확보하는 방안을 마련해 놓지 않은 것은 입법의 불비라고 할 것이다. 그러나 그렇다고 하여 상속채권자의 우선적 권리를 희생시키는 것은 올바른 문제해결 방안이 될 수 없다. 오히려, 가사소송규칙 등에 가정법원이 한정승인신고를 수리하는 심판을 함과 아울러 그 신고서에 첨부된 목록에 기재된 부동산에 관하여 한정승인 사실 또는 그 신고의 수리심판 사실의 등기를 촉탁하게 하고 등기관으로 하여금 그 사실을 등기하도록 하는 규정을 두는 등으로 공시방법을 강화함으로써 등기부의 기재를 신뢰하고 거래한 자의 보호를 꾀하는 것이 정도일 것이다.

나아가, 민법 제1026조 제3호 는 “상속인이 한정승인을 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비한 때”에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하고 있고, 한정승인자가 상속재산에 담보물권 등을 설정한 것이 이에 해당한다고 하더라도, 이로써 상속채권자가 온전히 구제될 수 있는 것도 아니다. 한정승인자에게 별다른 고유재산이 없는 경우도 얼마든지 상정할 수 있다. 뿐만 아니라, 한정승인의 경우에 상속채권자와 한정승인자로부터 담보물권 등을 취득한 자 사이의 우열이 문제되는 것은, 이 사건에서와 같이, 상속채권자가 한정승인자를 상대로 상속채무의 이행소송을 제기하여 승소확정판결 또는 가집행선고부 승소판결(이하 ‘소확정판결 등’이라 한다)을 받음으로써 이미 집행권원을 확보한 경우로 한정된다. 그렇지 아니하면 상속채권자임이 확인되지 않기 때문이다. 그런데 한정승인자의 상속채무에 대한 책임이 상속재산으로 한정되어 상속채권자가 한정승인자의 고유재산에 대하여는 강제집행할 수 없으므로, 상속채권자가 한정승인자를 상대로 하여 얻은 집행권원, 즉 승소확정판결 등에는 판결 주문에 상속재산의 한도에서만 강제집행할 수 있다는 뜻이 명시되어 있어야 한다(다수의견이 인용한 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다30968 판결 등 참조). 그 결과, 위에서 본 법정단순승인에 해당하는 사유가 사후적으로 발생하였다고 하더라도, 상속채권자가 강제집행할 수 있는 재산을 상속재산의 범위 내로 제한한 판결의 효력이 그대로 유지되는 이상, 상속채권자가 위와 같은 법정단순승인의 법적 효과를 곧바로 누릴 수 있게 되는 것은 아니다. 따라서 이와 같은 법정단순승인에 관한 규정을 근거로 하여 상속채권자의 담보물권자 등에 대한 우선적 권리를 부정하는 것도 타당하지 않다.

그럼에도 불구하고, 한정승인자의 고유채무를 위한 담보물권 등의 설정등기에 의하여 앞에서 본 바와 같은 의미에서의 상속채권자의 우선적 권리가 상실된다고 보는 다수의견은 결국, 상속채권자의 희생 아래 한정승인자로부터 상속재산에 관한 담보물권 등을 취득한 고유채권자를 일방적으로 보호하려는 것에 다름 아니고, 이는 상속의 한정승인 제도를 형해화시키고 제도적 존재 의미를 훼손하는 것이어서 수긍하기 어렵다.

다. 이 사건에서, 원고는 한정승인자인 소외 2에 대하여 상속재산의 한도 내에서 상속채무를 이행할 것을 명하는 내용의 가집행선고부 승소판결을 받은 상속채권자이고, 피고는 위 소외 2로부터 그 고유채무에 관하여 근저당권을 설정받은 자이므로, 앞에서 본 법리에 따라 원고는 피고에 대하여 우선적 권리를 가진다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고에 대한 배당금을 원고에게 배당하는 내용으로 배당표를 경정할 것을 명한 조치는 정당하고, 거기에 피고가 상고이유로 주장하는 것과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 피고의 상고는 기각되어야 한다.

이상의 이유로 다수의견에 찬동하지 아니한다.

5. 다수의견에 대한 대법관 양창수, 대법관 민일영의 보충의견

가. 반대의견은, 다수의견이 한정승인자의 고유채무를 위한 담보물권 등의 설정등기에 의하여 상속채권자의 우선적 권리를 부정하여 상속채권자의 희생 아래 한정승인자로부터 상속재산에 관한 담보물권 등을 취득한 고유채권자를 일방적으로 보호하려는 것이어서 상속의 한정승인 제도를 형해화시키고 제도적 존재 의미를 훼손하므로 수긍하기 어렵다고 한다.

이에 반대의견이 제시하는 논거들에 관하여 다음과 같이 다수의견을 보충하고자 한다.

나. 먼저 반대의견에서는, 상속인의 한정승인에 따라 상속재산은 상속채권자의 채권에 대한 책임재산이 되어 민법 제1030조 이하에서 규정하고 있는 바에 따라 상속채권자에게 우선적으로 변제·청산되는 것이고, 상속채권자가 한정승인자의 고유재산에 대하여 강제집행할 수 없는 것과의 균형상 한정승인자의 고유채권자는 상속재산에 대하여 강제집행할 수 없다고 보아야 하므로, 상속채권자는 상속재산에 대하여 우선적 권리를 가진다고 한다.

그러나 한정승인으로 상속채권자가 상속재산에 대하여 한정승인자의 고유채권자보다 우선하는 것은, 한정승인자의 고유채권자와 상속채권자가 모두 일반채권자인 한, 상속채권자는 한정승인자의 고유재산에 대하여, 한정승인자의 고유채권자는 상속재산에 대하여, 각 강제집행을 할 수 없다고 하는 것이 형평의 관점에서 정당하다는 데서 파생하는 결과에 지나지 않으며, 이와 같은 의미에서의 집행대상 재산의 제한 내지 책임재산의 분리로부터 곧바로 상속채권자에게 상속재산에 관하여 ‘대세적으로 우선하는 권리’가 논리 필연적으로 도출된다고 할 수는 없다.

만약 민법이 반대의견과 같이 상속재산과 한정승인자의 고유재산을 완전히 분리하고 상속채권자에게 상속재산에 관하여 우선적 권리를 부여하려고 하였다면, 그에 관한 직접적인 명문의 규정을 두든가, 아니면 적어도 한정승인자의 처분행위를 제한하는 규정이나 상속채권자에게 그러한 처분행위의 효력을 부인하는 법적 수단(파산절차에서의 부인권이나 별제권 등) 등을 마련하였어야 한다.

그러나 이러한 취지의 규정이 민법에 존재하지 않음은 분명하고, 민법은 단지 한정승인자에 대하여 그의 부당한 재산 감소 행위에 따른 단순승인 간주의 불이익( 제1026조 제3호 )을 부여하거나 부당한 변제 절차 등으로 인한 손해배상책임( 제1038조 )을 인정하는 정도에서 상속채권자의 보호를 도모하고 있을 뿐이다. 이는 우리 민법상의 한정승인 제도가 상속채권자의 보호보다는 상속인이 피상속인의 채무를 무한정 상속하여 파탄에 빠지는 것을 막아 상속인을 보호하려는 데 본래의 목적이 있다는 제도적 성격을 말해 주는 것이다. 대법원이 2006. 10. 13. 선고 2006다23138 판결 에서 상속채권자의 상속인에 대한 이행청구에서 한정승인의 항변을 하지 아니하여 전부인용판결이 이미 선고·확정되었음에도 후에 상속인에게 청구이의의 소를 허용함으로써 상속채권자의 보호에 제한적 태도를 취한 것도 이와 같은 맥락에서 이해될 수 있다.

결국 반대의견은 위와 같은 한정승인 제도의 본래의 취지를 넘어 상속채권자의 보호에 지나치게 치중한 나머지 한정승인에 대하여 상속재산에 관한 파산절차( 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제299조 , 제438조 등)에서 인정되는 것과 동일한 수준에서 재산의 분리·독립 효과를 인정하고, 그로부터 상속채권자에게 대세적으로도 상속재산에 대한 우선적 권리를 도출하려는 것이어서, 한정승인에 관한 현행 민법의 규정내용 및 제도 이념과 조화를 이루지 않는다.

다. 또한 반대의견은 앞서와 같은 상속채권자의 우선적 권리를 인정하면서도, 상속채권자의 강제집행이 개시되기 전에 한정승인자가 상속재산을 처분하여 소유권을 상실한 경우와 담보물권 등을 설정하여 준 경우를 구분하여, 후자에 관하여만 추급을 인정하여 상속채권자의 우선적 지위를 그대로 인정하고, 전자에 관하여는 이를 인정하지 않는다.

그러나 한정승인자가 상속재산의 소유권을 상실하는 양도의 경우와 그렇지 않은 저당권의 설정행위는 비록 소유권의 변동 여부에서 차이가 있을 뿐 처분행위라는 점에서 그 기본적 성격이 동일하며, 또한 반대의견의 위와 같은 차별적 취급은 상속재산의 감소라는 측면에서 본다면 보다 더 부정적인 평가를 받아야 하는 처분행위인 양도에 관하여는 양수인의 완전한 권리취득을 긍정하고, 그보다 더 작은 권리인 담보물권을 취득한 사람에 대하여는 그의 권리행사를 제한하는 논리가 되어, 부정적(부정적) 결과에 대한 부인(부인)의 정도에서 일종의 평가모순의 오류에 빠지게 된다. 이는 담보권 설정행위가 상속채권자의 강제집행 가능성이 남아 있는 처분행위라는 이유만으로는 쉽게 설명되지 않는다.

또한 반대의견에서는 상속재산은 원래부터 한정승인자의 고유채권자에 대하여 책임재산이 될 수 없었던 것이고 일반채권자의 강제집행과 담보권자의 담보권 행사는 채권 만족을 얻는 방법의 차이에 불과하다고 하나, 상속재산에 관한 담보물권의 취득에는 한정승인자의 처분행위가 개재되어 있기 때문에, 그렇지 아니한 일반채권자와 반드시 동일한 평면에서 평가할 수는 없다고 할 것이다.

라. 한편 민법은 한정승인자로 하여금 한정승인을 한 날로부터 5일 내에 일반상속채권자와 유증받은 자에 대하여 한정승인의 사실과 2월 이상의 기간 내에 그 채권 또는 수증을 신고할 것을 공고하게 하는 것( 제1032조 ) 외에는 한정승인 사실에 관한 공시방법을 요구하고 있지 않으며, 특히 부동산에 관하여 원칙적 공시방법인 등기부에 한정승인 사실을 등기하는 방법이 현행 법제도 아래서는 마련되어 있지 않다.

이와 같이 공시방법이 극히 미약한 상태에서 대세적으로 우선하는 권리를 해석론으로 도출하는 것은 거래의 안전을 크게 해치는 결과가 되어 가능한 한 피하는 것이 합당한 태도이며, 특히 일반 거래계의 주요한 거래대상물인 부동산과 관련하여서는 법률이 따로 정하고 있는 것 외에 우선적 권리를 인정하는 데 매우 신중해야 한다. 반대의견에서 적시한 근로기준법상의 임금채권이나 그 밖의 주택임대차보호법상 소액임차인의 우선변제권 등이 모두 성문의 법률에 근거한 것임은 주지하는 바이다.

반대의견에서는, 한정승인자는 상속등기가 마쳐진 후에야 비로소 상속재산에 담보물권 등을 설정할 수 있으므로, 그 과정에서 거래상대방은 상속등기를 확인할 수 있어 간접적인 공시기능을 기대할 수 있고, 한정승인 사실을 확인하지 않은 사람은 필요한 주의의무를 다하지 않은 것으로서 보호의 필요성을 부정할 여지가 있다고 하나, 단순승인을 원칙적인 상속 형태로 정하고 있는 우리 상속법제 아래에서 상속등기를 통하여 한정승인 사실의 간접적인 공시기능을 기대하거나 거래상대방에게 한정승인 사실의 확인에 관한 주의의무를 요구하는 것은 지나치다고 할 것이다.

이와 관련하여 민법이 재산분리 제도에서는 등기의 대항력에 관하여 제1049조 와 같은 규정을 두면서 한정승인에는 침묵하고 있는 점에 주목할 필요가 있다. 소정의 절차를 거쳐 법원의 명령에 의하여 재산을 분리한 경우조차도 등기 없이는 제3자에게 대항할 수 없는데, 하물며 그 사실이 전혀 등기되지 않는 한정승인의 경우에 상속채권자에게 상속재산에 관하여 제3자에게 대항할 수 있는 우선적 지위를 인정할 수는 없는 것이다.

마. 반대의견은, 한정승인 사실이 등기부에 기재되지 않는 등 공시방법이나 절차가 결여된 것은 그것대로 보완하여 거래의 안전을 도모하여야 하는 것이지, 이러한 입법 내지 제도의 불비를 문제 삼아 다수의견처럼 상속채권자에게 제도적으로 부여된 우선적 권리를 부정하고 한정승인자로부터 담보물권을 취득한 자가 우선한다고 보는 것은 본말이 전도된 것이라고 한다.

물론 반대의견이 지적하는 바와 같이, 한정승인 사실에 관한 공시방법이나 절차가 제대로 정비되지 않은 현 상황에서 거래 안전의 보호 필요성이야말로 다수의견의 입장에서 상속채권자에게 상속재산에 관하여 우선적 권리를 부여하는 해석론에 동의할 수 없게 하는 주된 논거이기는 하다. 또한 반대의견이 주장하듯이 한정승인 제도의 공시기능을 제고하는 입법적 보완이 이루어져야 하는 데도 이론(이론)이 있을 수 없다.

하지만 그러한 공시방법이 완비되기 전까지 현재의 제도적 현실 아래에서 상속채권자의 정당한 이익 보호와 함께 한정승인자의 처분행위와 관련한 거래 안전의 고려도 동시에 조화시킬 수 있는 법리를 모색하는 것이 한정승인 제도에 관한 법해석의 요체이다. 또한 상속채권자가 상속재산에 관하여 민법상의 재산분리 제도나 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따른 파산절차 등의 제도를 제대로 이용하면 반대의견이 우려하는 것, 즉 상속인의 고유채권자가 책임재산으로 상정하지 않았던 상속재산에서 기대하지 않았던 이익을 향수하는 결과는 적절히 차단할 수 있다고 할 것이다.

이러한 점들에 비추어 보면, 법률에 규정이 없고 등기부에 전혀 나타나지 않는 우선적 권리를 해석론으로 도출하려는 시도는 오히려 어떤 권리나 효력의 대세적 주장에는 원칙적으로 공시의 원칙을 요구하는 우리 법체계와 쉽사리 조화하지 않으며, 따라서 권리의 선후나 우열관계를 민법상의 일반원칙에 따라 가리려는 다수의견의 견해에 대하여 본말이 전도되었다고 비난하는 것에는 동의할 수 없다.

바. 반대의견은, 한정승인자의 부당한 재산 감소 행위가 민법 제1026조 제3호 의 법정단순승인 사유에 해당한다고 하더라도, 한정승인자에게 별다른 고유재산이 없는 경우도 얼마든지 있을 수 있고, 상속채권자가 한정승인자를 상대로 하여 얻은 집행권원인 승소확정판결 등의 주문에 상속재산의 한도에서만 강제집행할 수 있다는 뜻이 명시되어 있는 경우에는 위와 같은 법정단순승인의 효과를 곧바로 누릴 수 없으므로 상속채권자가 온전히 구제될 수 있는 것도 아니라고 한다.

그러나 상속인이 한정승인을 하는 것은 통상적으로 상속채무가 과다하여 그로부터 자신의 고유재산을 보호할 필요가 있기 때문이므로, 단순승인으로 간주되어 한정승인자의 고유재산에 대하여도 권리행사를 할 수 있게 된다면 상속채권자에게 이익이 되는 것이 일반적일 것이다. 그리고 반대의견에서 적시한 집행권원상의 제약은 그 문제 발생 영역이 제한적일뿐더러(반대의견이 제시한 상황 외에 법정단순승인에 해당하는 사유가 소송단계에서 이미 발생한 경우에는 그 절차 내에서 당사자들의 공방을 통하여 문제가 자연스럽게 걸러질 것이다), 반대의견이 상정한 상황에서는 결국 상속채권자가 한정승인자를 상대로 별도의 소송을 제기하여 책임재산에 관하여 무유보의 이행판결을 확보하여야 하는 등의 절차적 부담이 남는다고 하겠으나, 이는 법정단순승인 사유가 판결 후에 비로소 발생한 경우에 생기는 불가피한 결과일 뿐이고 이러한 절차적 부담이 단순승인에 따른 상속채권자의 권리행사에 있어 본질적인 장애가 되는 것은 아니라고 할 것이다.

사. 결론적으로 반대의견은, 한정승인으로 상속인의 책임이 제한되긴 하지만 그로 인하여 한정승인자의 처분행위가 제한되거나 상속재산과 한정승인자의 고유재산이 완전히 분리되는 것이 아님에도 불구하고, 상속재산에 관하여 한정승인자로부터 담보물권을 취득한 사람보다 상속채권자에게 우선적 권리를 해석론으로 도출하여 인정하려는 태도라 할 것인데, 이는 우선 우리 민법상의 한정승인제도가 기본적으로 상속채권자가 아니라 상속인의 보호를 위하여 마련된 것이라는 제도적 의미를 충분히 고려하지 아니한 것이라고 할 것이고, 나아가 우리 민법이 부동산의 물권변동이나 우선변제권과 같이 이해관계인들 사이에서 우열을 따지는 첨예한 이익 대립의 국면에서는 원칙적으로 등기와 같은 대외적 표상인 공시방법에 의하여 문제를 처리하는 것을 기본적 입장으로 하고 있는 것과 배치된다고 할 것이다.

이상의 이유로 반대의견의 견해에는 찬성할 수 없다.