2. 항소비용은 원고가 부담한다 .

관하여, 제1심 법원이 2011. 1. 5. 에 한 부인결정 및 원고가 피고에게 별지 기재 부동

산 ( 아래에서는 이 사건 부동산이라 한다 ) 에 관하여 부인권 행사를 원인으로 소유권이

전등기절차를 이행하도록 한 결정 ( 아래에서는 이 사건 부인결정이라 한다 ) 을 취소하

고, 피고의 원고에 대한 부인청구를 기각한다 .

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 2면 11행의 ' 2010. 10. 14. ' 을 ' 2002. 10. 14. ' 로 고치고, 3면 1행의 [ 인정 근거 ] 에 ' 갑 제12호증 ' 을 추가하고, 3면 12행의 ' 2004. 2. 28. ' 을 ' 2004. 4. 28. ' 로 고치고, 다음과 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다 .

2. 추가 판단

채무자가 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 일반 채권자를 위한 공동담보의 부족상태를 유발 또는 심화시킨 경우에 그 행위가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률( 이하 법이라 한다 ) 제391조 제1호에서 정한 고의부인의 대상이 되는지 여부는, 그 목적물이 채무자의 전체 책임재산 가운데에서 차지하는 비중, 무자력의 정도, 법률행위의 경제적 목적이 갖는 정당성 및 그 실현수단인 당해 행위의 상당성, 행위의 의무성 또는 상황의 불가피성, 채무자와 수익자간 통모의 유무와 같은 공동담보의 부족 위험에 대한 당사자의 인식의 정도 등 그 행위에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 , 그 행위를 궁극적으로 장차 파산절차에서 파산채권자로 될 자를 해하는 행위로 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위와 같이 채무자가 파산선고 전에 공동담보의 부족 상태를 유발 또는 심화시키는 사해행위를 한 경우에 파산관재인이 파산절차에서 파산채권자를 위하여 부인하기 위하여는 그 사해성 ( 채무초과의 사실 ) 은 행위시에는 물론 부인권을 행사할 당시 ( 구체적으로는 사실심변론 종결시 ) 에도 존재하여야 하므로 , 사해행위 당시에 그 사해행위로 인하여 불이익을 받게 되는 채권자의 채권은 그 사해행위 이후에 개시된 파산절차에서도 여전히 파산채권자의 파산채권으로 존속하여야 한다. 이 때문에 법은 고의부인의 대상인 사해행위를 ' 채권자 ' 를 해하는 행위라고 하지 않고 ' 파산채권자 ' 를 해하는 행위라고 한 것이다 .

나아가 사해행위에 대한 고의부인이 인정되기 위하여는 사해행위 당시 ' 채무자가 파산채권자를 해하는 것을 알고 한 행위 ' 이어야 하는데, 채무자가 자산초과 상태에서 한 편파행위의 경우에는 그 편파행위 당시의 일반 채권자를 해하는 것은 아니므로 장차 파산절차가 개시될 개연성이 있고 채무자가 이러한 점을 예상하거나 예상할 수 있었던 경우에 한하여 편파의사가 추정된다고 볼 것이나, 채무초과라는 채무자의 무자력 상태를 유발 또는 심화시키는 사해행위의 경우에는 그 행위 당시에 이미 일반 채권자를 해하고 있다는 점에서 특별한 사정이 없는 한 사해의사가 추정되고 여기에서 더 나아가 장차 파산절차가 개시될 개연성이 있고 채무자가 이러한 점을 예상하거나 예상할 수 있어야 하는 것은 아니다 .

그러므로 살피건대 갑 8호증, 을 6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 제1심판결에서 본 바와 같이 □□□은 2002. 10. 14. 채무초과 상태에서 원고에게 이 사건 부동산을 증여한 사실, 그 당시 우리은행은 □□□에 대하여 대출채권을 갖고 있었고 그 대출채권을 승계한 우리에프엔아이제구차유동화전문회사가 파산채권자로 된 사실, 기술신용보증기금은 2001. 5. 7. 위 대출채권을 신용보증하였는데 위 증여 당시 가까운 장래에 위 신용보증계약에 터잡아 구상금 채권이 발생되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었고 실제로 2004. 4. 28. 그 개연성이 현실화되어 구상금 채권이 성립한 후 파산채권자로 된 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면 □□□이 위 증여 당시 장차 파산선고를 받게 되리라는 점을 인식하였는지의 여부와 관계 없이 위 증여는 증여 당시의 채권자이자 장차 파산절차에서 파산채권자로 될 자를 해하는 것을 알고 한 행위라고 할 것이다 .

원고는 당심에서 " 이 사건 부동산은 원고의 부 가 1996. 경 신축하여 원시취득한 소의 소유인데 오오가 딸인 원고에게 증여하면서 소유권보존등기 명의만 사위인 □□□ 앞으로 해 둔 것이다. 따라서 □□□ 명의의 소유권보존등기는 명의신탁 약정에 따라 이루어진 것으로서 무효이므로 □□□은 소유권보존등기를 말소할 의무가 있고 오는 원고에게 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다 .

결국 이 사건 부동산은 □□□의 소유가 아니어서 □□□이 직접 원고에게 2002. 10 .

14. 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마쳐주었다고 하더라도 파산채권자를 해하는 행위가 될 수 없다. " 고 주장한다 .

그러나 가 1996. 경 원고에게 이 사건 부동산을 증여하면서 원고와 합의 아래 소유권보존등기 명의는 □□□ 앞으로 마쳐주었다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다 .

3. 결론

그렇다면 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사견종철

판사이숙연