2. 항소비용은 피고가 부담한다.

피고가 원고에 대하여 2013. 6. 26. 한 2008 사업연도 법인세 30,126,705,450원(가산세 포함)의 부과처분, 2013. 7. 16. 한 2010 사업연도 법인세 24,260,653,490원(가산세 포함)의 부과처분 중 899,132,710원을 초과하는 부분, 2013. 7. 15. 한 2011 사업연도 법인세 34,215,731,130원(가산세 포함)의 부과처분 중 635,560원을 초과하는 부분을 각 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제15면 제2행 “제1항”을 “제1항 본문”으로, 제23면 제10행부터 제13행까지를 “1. 타인으로부터 매입한 자산 : 매입가액에 취득세·등록세 기타 부대비용을 가산한 금액”으로 각 고치고, 아래와 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 추가하는 부분

가. 피고의 주장

법인세법 제40조 제1항 에 따르면 법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 하도록 규정되어 있는데, 이는 법인세법 제92조 제1항 에 따라 외국법인에게도 준용된다. 원고가 발행사로부터 ELW를 인수하여 투자자들에게 최초 매도할 때 인수가격과 시가의 차액 상당은 장외파생상품 거래로 인한 손익과 상쇄됨으로써 가공의 손익에 불과하여 실현가능성이 없거나 실현가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙되었다고 할 수 없으므로, 이를 가지고 해당 사업연도의 손금으로 확정되었다고 할 수 없다. 따라서 원고가 당해 사업연도에 만기가 도래하지 않는 ELW를 인수하여 매도함으로써 인식한 손실을 피고가 손금에 산입하지 아니한 조치는 적법하다.

나. 판단

1) 법인세법 제40조 제1항 은 ‘내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다’고 규정함으로써 법인세법은 손익의 귀속시기에 관하여 권리의무확정주의를 채택하고 있다. 한편, 같은 법 제40조 제2항 은 ‘ 제1항 의 규정에 의한 익금과 손금의 귀속사업연도의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있고, 법인세법 시행령 제68조 제1항 제3호 , 제1호 는 상품, 제품 또는 기타의 생산품을 제외한 자산의 양도로 인한 익금 및 손금의 귀속사업연도는 ‘그 대금을 청산한 날’로 정하고 있다.

2) 위와 같은 규정 및 앞에서 인정된 사실관계와 갑 제9, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고가 ELW를 투자자들에게 매도하면서 ELW의 인수가격에서 매도가격을 뺀 금액만큼의 손실은 실현되어 확정되었다고 봄이 상당하므로, 원고가 이를 ELW 매도 시점이 속한 사업연도의 손실로 인식하여 회계 처리하고, 해당 사업연도의 손금으로 산입한 것은 법인세법 규정에 따른 것으로서 정당하다. 피고의 주장은 이유 없다.

① 국내 증권사들은 ELW 발행과 유동성 공급자(LP)의 지위를 겸유할 수 있으므로 장외파생상품(OTC) 거래를 생략할 수 있으나, 원고와 같은 제3자 LP는 ELW를 직접 발행할 수 없어 유동성 공급자(LP)의 역할을 수행하기 위해서는 발행사로부터 ELW를 인수할 수밖에 없고, 이를 인수하는 경우에도 한국거래소가 정한 ELW 발행가격 하한선으로 인하여 매년 손실이 발생할 수밖에 없어서 기초자산 가격의 등락에 따른 손실을 회피하기 위하여 장외파생상품 거래를 수반할 수밖에 없다.

② ELW 인수 및 장외파생상품 거래는 ELW 발행사와 제3자 LP라는 동일한 당사자 사이에 체결되기는 하나, ELW는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조 제2항 제5호 에 따른 파생결합증권에 해당하고, 장외파생상품은 같은 법 제3조 제2항 나목 에 따른 것으로서 서로 다른 종류의 상품에 해당하며, 위 양자는 서로 별개의 계약에 의하여 체결된다.

③ ELW와 장외파생상품의 발행가격이 시가보다 높게 책정되어 있더라도 앞에서 본 바와 같이 기업회계기준상 손익 왜곡은 발생하지 않게 되나, 세법상으로는 ELW와 장외파생상품 모두 시가평가가 허용되지 아니하여 ELW의 만기가 아직 도래하지 않은 사업연도에는 ELW의 처분손실만이 인식되고, 이후 만기가 도달한 사업연도에 장외파생상품의 평가이익이 발생할 수밖에 없으므로, 원고가 ELW와 장외파생상품의 과세표준과 세액을 각각 별도로 신고한 것은 세법 규정을 준수하기 위한 행위로 정당하고, 달리 ELW와 장외파생상품의 손익을 ELW의 만기에 한꺼번에 상쇄시켜야 할 근거도 없다.

④ 원고가 ELW를 발행사로부터 발행가에 매입하여 그보다 낮은 시가로 매도함과 동시에 이미 손실이 실현되는 이상 장외파생상품의 만기에 비로소 ELW 및 장외파생상품의 손익을 일괄 확정하여 익금 및 손금에 산입하여야 한다고 할 수는 없으므로, ELW 처분손실이 가공의 손실이라거나 실현가능성이 없는 손실에 해당한다고도 할 수 없다.

⑤ ELW 손익의 귀속시기는 법인세법 제40조 제1항 및 같은 법 시행령 제68조 제1항 제5호 에 따라 ‘매매계약을 체결한 날’이 되므로, 원고가 ELW를 시장에서 매도하는 경우 매매계약 체결일이 속하는 사업연도가 그 처분손익의 귀속시기가 된다.

3. 결론

그렇다면 제1심 판결은 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.