원심에 의하면 피고가 원고에 대하여 1975.8.30 영업소의 소재지를 인천시 (주소 생략) 상호를 “○○○”, 영업의 종류를 대중음식으로 하여 식품영업허가를 하였다가 1976.8.25 위 영업장소가 들어있는 건물은 건축법 제 5 조 에 의한 건축허가를 받지 아니한 건물로서 같은 법 제42조 제 2 항 에 의하여 법률상 위 건물을 영업장소로 사용하여 행할 식품영업허가를 할 수 없는데도 위 건물이 건축법 제 5 조 에 의한 건축허가를 얻은 건물인 것으로 잘못 알고 착오에 의하여 영업허가를 하였다는 이유로 원고에 대한 위영업허가를 취소한 사실에 대하여 원고는 이 사건 영업장소가 들어있는 건물은 소외 서해도서개발주식회사가 공유수면 관리법에 의하여 공유수면 관리청으로부터 공유수면 점유 및 공작물설치허가를 받아 공유수면 매립지상에 건축하여 준공검사까지 마친 적법한 건물로서 건축법 제42조 제 2 항 에 해당하는 건물이 아님에도 위 건물이 위 법조에 해당하는 건물임을 전제로 한 이 사건 영업허가취소처분은 위법이라는 주장에 대하여, 원심은 갑 6호증(등기권리증) 동 4호증(준공검사 증명원) 및 인천지방 항만관리청장의 회보(기록 106면 이하)를 종합하여 이 사건 영업장소가 들어있는 건물은 소외 서해도시개발주식회사 대표이사 소외인이 1974.5.9 공유수면관리법 제4조 제 1 항 제 1 호 에 의하여 당시 공유수면관리청인 서울지방 국토관리청장으로부터 공유수면점용 및 공작물설치허가를 받아 공유수면 매립지인 인천시 (주소 생략) 지선상 선착장에 건축하여 준공검사를 마친 철근콩크리트 스라브즙 2계건(1계건 98평 2홉 1작 2계건 125평2홉 1작)의 건물로서 공유수면관리법 적용대상의 건물(공작물)이라 인정한 다음, 피고가 이 사건 영업허가취소처분의 근거로 한 건축법 제42조 제 2 항 의 규정에서 말하는 건축법 위반 건물을 영업장소로 사용하여 행할 영업을 허가할 수 없는 건물이라는 것은 건축법의 적용을 받아야 할 건물 중 건축법위반 건물에 한하는 것으로 보는 것이 상당하니 이 사건 영업장소가 들어 있는 건물과 같이 공유수면관리법에 의하여 적법하게 건축된 건물은 위 건축법에서 말하는 영업허가를 할 수 없는 건물에 해당한다고 볼 수 없고, 그 밖에 이 사건 건물에서 식품영업허가를 하려면 공유수면관리법에 의한 허가외에 건축법에 의한 건축허가를 받아야 하는 법률상 근거 없다는 취지에서 이 사건 취소처분은 위법하다고 판단하고 있다.

그러나 건축법에 의한 건축허가는 동법 제 5 조 에 게기된 건축물을 건축하는 경우에는 반드시 받아야 하는 절차로서 이를 받지 아니하고 건축을 하는 경우에는 처벌을 과하도록한 규정 취지로 보아서 동법 제 5 조 에 의한 건축허가 아닌 관할관청의 어떠한 처분이 있었다고 하여 이로서 건축법 제 5 조 에 의한 건축허가를 대신할 수 없다 할 것이고( 대법원 1975.5.18. 선고 74도2810 판결 참조) 건축법 제 2 조 제 2 호 에 의하면 “건축물”이라 함은 토지에 정착하는 공작물 중 지붕 및 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 부수되는 시설......공작물을 말한다고 규정하고 동법 제 5 조 에 의하면 건축허가를 받아야 할 대상건축물의 범위를 규정하고 있는 바, 기록에 의하여 보면 이 사건 영업장소가 들어있는 건물은 원심이 적법히 인정한 바와 같이 그 판시장소 지상에 건립된 철근 콩크리트 스라브즙 2계전 건물 총 223.72평의 건물임을 알 수 있으므로 이는 건축법 제 5 조 3호 소정의 연 면적이 200평방미터 이상이거나, 2층 이상의 목조건물 이외의 건축물이라 할 것이니 건축법 제 5 조 소정의 건축허가를 받아야 할 대상건축물로 보아야 할 것이고, 또 공유수면관리법 제 4 조 1호 소정의 공작물은 그 규정 자체로 보아서 분명한 바와 같이 선거, 선류, 계선벽, 하양장, 잔교, 교량, 호안, 방파제, 방사제, 훈도제, 도수문, 부두, 갑문, 계선 또는 기타의 공작물을 신축, 개축, 변경 또는 제거하고자 할 때이므로 위 법조 1호 에서 말하는 기타 공작물은 동 1호 에서 열거하는 것과 동일, 또는 유사하는 것으로 볼 수 있는 공작물을 말하는 것이고, 건축법 소정의 건축허가 대상인 건축물까지도 위 공작물에 포함하는 취지의 규정이 아니라 해석함이 이치에 합당하다 할 것이다.

그렇다면 이 사건 건물은 건축법 제 5 조 3호 소정의 건축물로서 건축법 제5조 에 의한 건축허가를 받아야 할 건축물이라 할 것이니 동법소정의 건축허가 아닌 당시의 공유수면관리청인 서울지방관리청장의 공작물설치허가에 의거한 그 준공검사를 받은 바 있다고 하여 이로서 이 사건 건물에 대한 건축법 제 5 조 에 의한 건축허가에 대신할 수는 없다 고 아니할 수 없고, 따라서 이 사건 건물이 건축법에 의한 허가없는 건물이라면 건축법 제42조 제 3 항 (그 당시 법은 제 2 항 ) 소정의 그 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업(이 사건의 경우 식품영업허가) 기타 행위를 허가할 수 없다는 규정에 해당되어 이 사건 영업허가를 그 판시와 같은 착오에 의한 허가였음을 이유로 하는 취소처분이 위법하다고는 단정할 수 없다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같이 이 사건 건물은 공유수면관리법에 의하여 적법하게 건축된 건물이니 건축법 제42조 제 2 항 ( 현행 제 3 항 )에서 말하는 영업허가할 수 없는 건물에 해당할 수 없다는 취지의 판단은 건축법 제 5 조 및 제42조 제 2 항 ( 현행 3항 )의 건축허가 대상건물에 관한 법리 및 공유수면관리법 제 4 조 1호 의 공작 물의 범위에 관한 법리를 오해하므로서 심리를 미진하여 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 논란하는 취지의 논지 제 3 점 결론은 이유있다 할 것이니 다른 논점을 살필 것 없이 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 이 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.