소송대리인 법무법인 샘

담당변호사 박복환

2. 대한민국

법률상 대표자 법무부장관 황교안

소송수행자 신홍기, 박미경

2. 소송비용은 피고들이 부담한다 .

3. 제1항은 가집행할 수 있다 .

이 사건은 법무사가 위임받은 등기신청 사무를 처리하고 등기관이 그 등기신청을 심사함에 있어서 등기의무자 본인 확인 및 첨부서면의 형식적 진정 성립 여부 확인을 위한 주의의무를 게을리 하여 위조문서에 의한 원인무효의 토지 소유권이전등기가 마쳐졌고, 원고는 위 소유권이전등기에 터 잡은 근저당권을 취득하였다고 믿고 금원을 대여하였다가 뒤에 근저당권을 말소하게 됨으로써 손해를 입었다는 이유로, 원고가 법무사 본인 및 소속 등기관의 직무상 불법행위에 대한 배상책임자인 피고들을 상대로 손해배상을 구하는 사안이다 .

2. 전제되는 사실관계

가. 소유권이전등기1 ) 별지 목록 기재 각 부동산 ( 이하 ' 이 사건 토지 ' 라 한다 ) 은 1983. 1. 6. 또는 1983. 1. 11. 주민등록번호의 기재 없이 서울 중구 * * 2가 * * * - * 을 주소지로 한 C 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다 .

2 ) D의 이름에서 개명한 C ( 1951. 2. 16. 생 ) 는 2014. 4. 하순경 법무사인 피고 B에게 동명이인인 진정한 소유명의자 C ( 1932. *. *. 생 ) 인 것처럼 가장하여 등기의무자를 C , 등기권리자를 E, 등기원인과 그 연월일을 2014. 4. 11. 매매로 하는 소유권이전등기신청을 위임하였다 .

3 ) 피고 B은 2014. 5. 2. 수원지방법원 평택지원 등기과에 등기신청서와 C의 위 임장, 부동산 매도용 인감증명서, 주민등록표 초본, 이 사건 토지의 임야대장 등본 및 등 기필증 분실을 이유로 피고 B이 작성한 C의 등기의무자 본인 확인서면, 자동차운전면허증 사본 등을 제출하여 수임한 소유권이전등기를 신청하였다 . 4 ) 등기신청서 및 첨부서면 중 임야대장 등본을 제외한 서류에는 C의 주민등록번호가 소유자를 가장한 1951. 2. 16. 생 C의 것이 기재되어 있었으나, 임야대장 등본의 소유자란에는 진정한 소유자의 주민등록번호 ( 32 * * * * - 1 * * * * * ) 가 기재되어 있었다. 한편 C의 주민등록표 초본은 주소, 전입일 등을 실제 소유자인 C의 등기부상 주소와 부합하도록 " 서울특별시 중구 * * 2가 * * * *, 1976 - 12 - 14, 1976 - 12 - 14 전입 " 이라는 기재 등을 넣어 위조한 것이었다 .

5 ) 담당 등기관은 위조문서에 의한 등기신청임을 알지 못하고 2014. 5. 2. C로부터 E 명의로의 소유권이전등기를 등기부에 등재하였다 .

나. 근저당권설정등기 1 ) 이 사건 토지는 E 명의의 소유권이전등기가 경료된 후 2014. 5. 2. 농협은행 주식회사 명의로 채권최고액 1, 200, 000, 000원, 채무자 F으로 하는 1순위 근저당권설정등기가 마쳐진 다음 2014. 6. 9. 원고 명의로 채권최고액 225, 000, 000원, 채무자 E으로 하는 2순위 근저당권설정등기가 마쳐졌다. 위 근저당권설정등기신청 사무 역시 피고 B이 대리하여 처리하였다 .

2 ) 수원지방법원 평택지원 등기과 등기관은 2014. 6. 20. 이 사건 토지에 관한 E

명의의 소유권이전등기와 원고 및 농협은행 주식회사 명의의 근저당권설정등기가 위조된 문서에 의하여 등기가 된 것으로 판단된다는 통지를 하였다. 농협은행 주식회사의 근저당권설정등기는 2014. 7. 23., 원고의 근저당권설정등기는 2014. 8. 12. 말소되었다 .

[ 인정근거 ] 갑 제1, 2, 3호증, 을가 제1 내지 4호증 ( 가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다 ) 의 각 기재, 변론 전체의 취지

3. 이 사건의 쟁점

가. 손해배상책임의 발생1 ) 피고 B의 과실 여부 ( 쟁점 1 - 1 ) 2 ) 등기관의 과실 여부 ( 쟁점 1 - 2 )

나. 손해배상의 범위 ( 쟁점 2 )

4. 판단

가. 손해배상책임의 발생1 ) 쟁점 1 - 1 ( 피고 B의 과실 여부 )

가 ) 원고의 주장

피고 B은 토지 소유자의 주민등록번호가 기재되어 있지 않고, 등기필증 이 없어 본인 확인서면을 작성하여야 하는 이 사건 소유권이전등기신청 사무를 위임받아 대리하면서 첨부서면의 대조 및 확인서면 작성에 있어서의 통상적인 주의의무를 게을리 한 과실로 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐지게 한 잘못이 있다 .

나 ) 피고 B의 주장

피고 B은 C로부터 팩스로 송부받은 매도용 인감증명서, 주민등록표 초본의 발급번호를 이용하여 담당 공무원과의 유선통화 및 인터넷으로 정상 발급 사실을 확인하고, 주민등록표 초본의 주소 및 주민등록번호와 먼저 이 사건 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 신청을 의뢰한 F이 제공한 등기부 등본과 임야대장 등본의 주소 및 주민등록번호 ( 앞자리 ) 의 일치 여부를 조사하여 C가 정당한 매도인임을 확인하였다. 그리고 C를 직접 만나서 인감도장, 매도용 인감증명서, 운전면허증 등을 교부받아 인영의 동일 여부까지 확인한 뒤 확인서면을 완성하여 소유권이전등기신청을 한 것이므로 소유자 내지 등기의무자 본인 여부를 확인할 주의의무를 게을리 한 잘못이 있다 .

고 할 수 없다 .

다 ) 판단

( 1 ) 법무사법 제25조는 법무사가 사건을 위임받으면 주민등록증 인감증명서 등 법령에 따라 작성된 증명서의 제출이나 제시, 그 밖에 이에 준하는 확실한 방법으로 본인 여부를 확인하여야 한다고 규정하고 있다. 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받는 등기관도 뒤에서 보는 바와 같이 신청인이 적법한 등기신청의 권리자 · 의무자 또는 그 대리인인지 여부를 심사하면서 등기신청서 및 첨부서면의 형식적 진정 여부를 첨부서류, 등기부, 인영의 상호 대조 등에 의하여 판정하여야 할 주의의무가 있다고 하여야 할 것인 점, 등기필증 멸실의 경우 법무사가 하는 구 부동산등기법 ( 2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 제49조의 본인 확인은 원칙적으로 등기관이 수행하여야 할 확인 업무를 등기관에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사는 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있는 점 ( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007다4295 판결 등 참조 ) 등에 비추어 보면, 법무사는 등기신청 위임사무를 처리함에 있어서 등기에 필요한 첨부서면, 등기부, 인영의 상호 대조 등으로 등기신청을 위임한 자가 등기의무자 본인인지 여부를 확인하여야 할 주의의무가 있다고 보는 것이 타당하다 .

( 2 ) 피고 B이 C 측 ( F ) 으로부터 제공받은 이 사건 토지의 임야대장 등본은 사본한 것으로서 소유자를 가장한 C의 주민등록번호 ( 51 * * * * - 1 * * * * * ) 를 기재하여 위조한 것이었고, 피고 B이 직접 발급받아 등기신청의 첨부서면으로 제출한 임야대장 등본에는 진정한 소유자 C의 주민등록번호가 기재되어 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 을가 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다 .

이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 B은 C가 위임한 등기신청사건을 처리하면서 신청서에 첨부하는 임야대장 등본의 기재 내용을 살펴볼 주의의무를 게을리 하여 등기신청인인 등기의무자가 본인이 아니고 첨부서면인 주민등록표 초본이 위조된 것임을 간과한 과실이 있다고 보아야 한다. 이 사건 토지의 소유자인 C의 주민등록번호가 등기부에 기재되어 있지 아니하고, 소유자를 가장한 동명이인의 C가 등기필증이 없다고 하여 피고 B이 본인 확인서면을 작성하기도 한 사정까지 놓고 보면, 특히 이 사건 토지의 소유권이전등기신청의 위임사무를 처리함에 있어서 주민등록번호의 상호 대조를 통한 본인 확인이 긴요하였다고 보인다. 피고 B이 C 측이 위조하여 제공한 임야대장 등본의 복사본으로 주민등록번호를 확인하고 정작 등기신청에 필요하여 법무사 사무실에서 직접 발급받고 등기신청의 첨부서면으로 제출한 임야대장 등본의 주민등록번호를 신청서 및 다른 첨부서류의 그것과 상호 대조하지 않은 것은 본인 확인에 필요한 법무사로서의 주의의무를 다한 것이라고 볼 수 없다 . 2 ) 쟁점 1 - 2 ( 등기관의 과실 여부 )

가 ) 원고의 주장

이 사건 소유권이전등기신청의 담당 등기관은 등기업무를 담당하는 평균적인 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 임야대장 등본의 C주민등록번호가 주민등록표 초본 등의 그것과 상이하여 등기신청의 본인이 실제 소유자인 C와 동일인이 아니고 주민등록표 초본이 위조서면이라는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못하고 수리하여 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐지게 한 잘못이 있다 .

나 ) 피고 대한민국의 주장

구 부동산등기법은 제55조 제11호, 제56조 제2항에서 " 등기부에 적힌 등 기명의인의 표시가 토지대장 · 임야대장 또는 건축물대장과 일치하지 아니하는 경우 " 를 각하사유로 규정하고 있었으나, 부동산등기법 ( 2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부개정된 것 ) 은 이러한 각하사유를 제외하고 제29조 제11호에서 " 신청정보 또는 등기기록의 부동산의 표시가 토지대장 · 임야대장 또는 건축물대장과 일치하지 아니하는 경우 " 만을 각하사유로 규정하고 있다. 여기에 토지대장 · 임야대장의 지적공부가 등기된 토지에 관한 한 토지 소유자에 관한 사항을 증명하는 것이 아니라고 하는 법리를 고려하면, 신청인의 인적사항이 임야대장의 그것과 다르다고 하더라도 형식적 심사권한만이 있는 등기관이 등기를 각하하거나 보정을 명할 사유가 되지 못하고, 등기관에게 임야대장의 인적사항을 확인할 의무가 있다고 할 수 없다. 따라서 담당 등기관이 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무를 기울이지 못하여 제출 서면이 위조되었다는 것을 발견하지 못한 잘못을 저질렀다고 하지 못한다 .

다 ) 판단

( 1 ) 등기관은 등기신청의 형식적 적법성을 조사할 직무권한이 있으므로 신청인이 적법한 등기신청의 권리자 · 의무자 또는 그 대리인인지 여부 등을 심사하여야한다. 그 심사에 있어서는 첨부서면의 형식적 진정 여부를 첨부서류, 등기부, 인영의 상호 대조 등에 의하여 판정하여야 하고, 이에 의하여 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 등기신청을 각하하여야 할 직무상의 주의의무가 있다 .

( 2 ) 이러한 법리에 비추어, 이 사건에 적용되는 현행 부동산등기법이 등기부에 적힌 등기명의인의 표시가 토지대장 · 임야대장 또는 건축물대장과 일치하지 아니하는 경우를 각하사유에서 제외하고 있고, 지적공부가 등기된 토지의 소유자에 관한 사항을 증명하는 것이 아니라고 하더라도 등기신청에 필요한 임야대장의 소유자 주민등록번호가 등기관이 첨부서면의 형식적 진정 여부를 판정하기 위하여 조사 · 확인하여야 할 임야대장의 기재 내용이 아니라고 볼 수 없고, 등기관에게 임야대장의 기재 내용을 대조하여 위조문서 등에 터 잡은 등기가 경료되지 않도록 하는 주의의무를 부과하는 것이 형식적 심사권과 어떠한 모순이 있다고 할 것은 아니다 ( 등기관이 임야대장의 주민등록번호가 신청서 및 다른 첨부서면의 기재와 다름을 발견하여 소유자의 인적 동일성을 의심할 사정이 있음에도 등기신청을 각하하거나 보정을 명하지 않고 그대로 수리하여야 한다는 것은 수긍할 수 없다. 등기기록상 등기명의인의 표시와 대장상 등기명의인의 표시가 다름에도 각하나 보정명령 없이 등기를 수리하여야 하는 것은 인적 동일성 여부의 판단에 직결되는 주민등록번호의 표시의 경우는 제외된다고 보아야 한다 ) .

이 사건 토지 소유자의 주민등록번호가 등기부에 기재되어 있지 아니하여 첨부서면의 주민등록번호 상호 대조를 통한 본인 확인이 더욱 필요하고, 등기부위조관련 업무처리지침 ( 등기예규 제1377호 ) 제4조 제1항이 등기관은 특히 토지에 대하여 등기필정보 또는 등기필증을 첨부하지 아니하고 소유권이전, 권리의 경정, 근저당권설정등기를 신청하는 경우 등 특별한 사정이 있는 때에는 위조 여부에 대한 강한 의심을 가지고 등 기신청서 및 첨부서면을 철저히 조사하여 위와 같은 등기가 발생하지 않도록 세심한 주의와 노력을 하도록 한다고 규정하고 있는 등의 사정까지 고려하면, 이 사건 소유권이전등기신청의 담당 등기관은 첨부서면인 임야대장 등본의 기재 내용인 주민등록번호를 대조하여 보았더라면 신청인이 적법한 등기신청의 의무자가 아니고 등기신청에 위조된 서면에 의한 것임을 발견할 수 있었음에도 이를 게을리 하여 등기신청을 각하하지 않고 수리한 직무상의 과실이 있다고 보아야 한다 .

나. 쟁점 2 ( 손해배상의 범위 ) 1 ) 원고의 주장

원고는 E 명의의 이 사건 소유권이전등기가 유효하다고 믿고 E으로부터 위 소유권이전등기에 기한 근저당권을 취득하는 것으로 신뢰하여 2014. 6. 9. E에게 131, 050, 000원을 대여하였다가 근저당권을 말소하게 되는 손해를 입었다 . 2 ) 피고 B의 주장

E에게 실제로 돈을 빌려준 사람은 근저당권 명의자인 원고가 아니라 이윤구이다. 이윤구는 금원대여 이전에 이 사건 소유권이전등기가 불법한 원인에 의한 등기라는 것을 알고 있었으므로 소유권이전등기가 유효하다고 믿어 손해를 입었다고 할 수 없다 .

3 ) 피고 대한민국의 주장

원고 명의의 근저당권설정등기는 2014. 6. 11. 교합이 되어 등기신청절차가 완료되었으므로 원고가 2014. 6. 9. E에게 금전을 대여한 것은 등기 경료 여부와 무관한 것으로 원고가 입었다는 손해와 등기관의 잘못 사이에 상당인과관계를 인정할 수 없다 .

4 ) 판단가 ) 원고의 금원대여 여부

갑 제4, 5, 8, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, E이 이 사건 토지를 담보로 자금을 대여할 것을 요청하여 2014. 6. 9. 원고가 E에게 150, 000, 000원을 이자 월 2. 5 %, 변제기 2014. 7. 8. 로 정하여 대여하기로 하고 이 사건 토지의 근저당권설정등기를 경료받았고, 같은 날 선이자를 공제한 실제 대여금 131, 050, 000원이 원고의 딸인 서미경을 통하여 G의 계좌에 입금된 후 E의 계좌로 송금된 사실을 인정할 수 있다. 이에 반하여 원고가 아닌 이윤구가 실제 대여 주체라거나 원고 명의의 근저당권설정등기가 실제 돈을 빌려주지 않는 통정한 허위의 의사표시에 의하여 마쳐졌다는 피고 B의 주장을 인정할 증거가 없다 .

나 ) 피고들 측의 과실과 손해의 인과관계 ( 1 ) 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 E 명의의 소유권이전등기에 관한 등기부 등본의 기재를 믿고 위 소유권이전등기에 터 잡은 담보권을 취득하는 것으로 신뢰하여 E에게 금원을 대여하여 주었다가 근저당권을 말소하게 되는 손해를 입었다 .

고 보이므로 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐지도록 한 피고 B 및 피고 대한민국 소속 등기관의 과실과 위 손해 사이에 상당한 인과관계가 있다고 보아야 한다 . ( 2 ) 원고 측의 이윤구가 이 사건 소유권이전등기가 원인무효의 등기라는 것을 원고의 금원대여 전에 알았다고 볼 증거가 없다. 원고 명의의 근저당권설정등기는 대여일인 2014. 6. 9. 마쳐졌고, 피고 대한민국의 주장처럼 근저당권설정등기의 교합 ( 전산등기부에서 전자서명을 함으로써 등기사무를 처리한 등기관을 나타내는 조치를 취하는 것 ) 이 2014. 6. 11. 이루어졌다고 하더라도 피고들 측의 과실로 원인무효의 소유권이전등기가 경료된 것과 원고가 담보권을 취득하는 것으로 믿고 금원을 대여하였다가 근저당권을 말소하게 되는 손해를 입은 것과 사이에 상당인과관계가 없다고 할 수 없다 .

다 ) 소결

원고가 원인무효의 소유권이전등기를 신뢰하여 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 금원을 대여하였다가 후에 근저당권설정등기를 말소하게 됨으로써 근저당권자인 원고가 입은 통상의 손해는 E 명의의 소유권이전등기가 유효하여 담보권을 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금액, 즉 근저당목적물인 이 사건 토지의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하여 E에게 대여한 금원 상당이다 ( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다27623, 27630 판결 등 참조 ). 갑 제1호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 3필지의 이 사건 토지의 시가표준액은 335, 580, 000원 , 3, 834, 368, 600원, 3, 895, 905, 600원인 사실을 알 수 있으므로 원고가 배상받아야 할 손해액은 토지 가액 및 채권최고액의 범위 내지 한도 안에 있는 실제 대여금 131, 050, 000원이 된다. 피고들은 공동불법행위책임으로 각자 원고에게 위 손해액을 배상할 의무가 있다 .

5. 결론

그렇다면 피고들은 각자 원고에게 손해배상금 131, 050, 000원 및 이에 대하여 불법행위일 ( 대여일 ) 인 2014. 6. 9. 부터 이 사건 소장 부본 송달일인, 피고 B은 2014. 8. 28. 까지는, 피고 대한민국은 2014. 8. 27. 까지는 민법이 정한 연 5 %, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20 % 의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사이애정

판사장민하