[2] 담보가등기가 설정된 부동산의 제3취득자나 물상보증인 등 시효를 원용할 수 있는 지위에 있으나 직접 의무를 부담하지 아니하는 자가 제기한 소송에서의 응소행위가 민법상 소멸시효 중단사유인 재판상의 청구에 준하는 행위에 해당하는지 여부(소극)

1. 민법 제168조 제1호 , 제170조 제1항 에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 권리자가 시효를 주장하는 자를 상대로 소로써 권리를 주장하는 경우뿐 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함되는 것으로 해석되고 있으나 ( 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 참조), 시효를 주장하는 자의 소 제기에 대한 응소행위가 민법상 시효중단사유로서의 재판상 청구에 준하는 행위로 인정되려면 의무 있는 자가 제기한 소송에서 권리자가 의무 있는 자를 상대로 응소하여야 할 것이므로, 담보가등기가 설정된 후에 그 목적 부동산의 소유권을 취득한 제3취득자나 물상보증인 등 시효를 원용할 수 있는 지위에 있으나 직접 의무를 부담하지 아니하는 자가 제기한 소송에서의 응소행위는 권리자의 의무자에 대한 재판상 청구에 준하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다 ( 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결 참조).

기록에 의하면, 원고는 피고 명의의 담보가등기가 경료된 목적 부동산을 취득한 후 피고를 상대로 그 가등기가 허위의 서류나 허위의 매매계약에 기하여 마쳐진 것이라는 등의 주장을 하면서 두 차례에 걸쳐 가등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였고 피고가 이에 응소하여 소외인에 대한 대여금채권의 존재를 주장하여 모두 승소한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 담보가등기가 설정된 부동산의 제3취득자로서 시효를 원용할 수는 있지만 직접 채무를 부담하지 아니하는 자에 불과하므로 원고가 제기한 소송에서 피고가 소외인에 대한 채권의 존재를 주장하며 위와 같이 응소하였다 하더라도 이는 시효중단의 효력 있는 응소행위라고 볼 수는 없다.

사정이 이러함에도, 피고의 소외인에 대한 대여금채권이 소멸시효가 완성되었음을 전제로 그 담보 목적으로 경료된 가등기와 가등기에 기하여 경료된 본등기의 말소를 구하는 원고의 청구에 대하여, 피고의 응소행위에 소멸시효 중단의 효력이 있다고 판단하고 원고의 청구를 배척한 원심의 조치에는 소멸시효 중단의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다(원고는 피고가 본등기를 경료함에 있어 가등기담보 등에 관한 법률에 의한 청산절차를 거치지 아니하였으니 피고 명의의 본등기는 무효라는 취지로 예비적 주장을 하였으므로, 원고의 소멸시효 주장에 관하여 피고의 시효중단 항변을 받아들여 이를 배척한 원심으로서는 위와 같은 예비적 주장에 관하여 판단하여야 함에도 이를 빠뜨린 잘못이 있음을 아울러 지적해 둔다).

2. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.