그러나 피고인에게 동종전력이 수회 있고, 이 사건 범행은 누범기간 중의 동종 재범으로 범행 수법 및 죄질이 매우 불량하고 죄책이 중한 점 등을 고려하면, 원심의 형 면제는 부당하다.

2. 판단 이 사건 범행은, 피고인이 흉기를 들이대며 피해자를 강간하려고 하였으나 피해자의 완강한 저항에 미수에 그치고 그 과정에서 피해자에게 상해를 입힌 것으로, 범행 내용이 중대하고 죄질이 불량한 점, 당심에 이르기까지 피해 회복도 전혀 이루어지지 않은 점, 피고인이 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)죄 등으로 징역 5년을 선고받아 그 형을 마치고 출소한 후 불과 3개월 만에 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 범행의 수법이 피고인이 이전에 처벌받은 성범죄와 유사한 점 등에 주목하면 피고인에 대해 책임을 엄히 묻는 것이 마땅하다고 할 수도 있다.

그런데 이 사건 범행은 판결이 확정된 원심 판시 범죄사실 첫머리의 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있고, 형법 제39조 제1항은 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 죄에 대한 형을 ‘감경’ 또는 ‘면제’할 수 있도록 하고 있다.

원심은, 위와 같은 피고인에게 불리한 정상과 다음과 같은 유리한 정상 즉, 피고인이 이 사건 범행을 자백하면서 깊이 반성하고 있는 점, 이 사건 범행은 약 13년 전의 범행이고 강간은 미수에...

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