제1점에 대하여,

일건 기록을 통하여 살펴보면, 수원지방법원 성남지원 88타경7301 부동산임의경매사건에 관하여 1989.5.11. 경락허가결정이 있었고 이에 대하여 특별항고인들이 같은 해 5.16. 항고를 제기하였으나 그 항고장에 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 (이하 특별조치법이라고 한다) 제5조의 2 소정의 담보를 제공한 사실을 증명할 서류가 첨부되어 있지 아니하므로 원심이 같은 해 5.17.이를 이유로 위 항고장을 각하하였고, 특별항고인들은 같은해 5.25. 이 사건특별항고를 제기하였다. 그리고 특별항고인들은 위 항고장에서 항고이유로서 위 경락허가결정이 부당함을 주장하였을 뿐 특별조치법 제5조의 2 가 위헌이라고 주장하거나 위 조항이 위헌이기 때문에 그 조항소정의 담보를 제공하지 아니하였다고 주장한 것도 아니다.

한편 헌법재판소가 1989.5.24. 89헌가37, 96호 사건 (제청신청인 소외 1, 소외 2)에서 특별조치법 제5조의 2 가 헌법에 위반된다는 결정을 한 바 있음은 소론과 같으나 그와 같이 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 헌법재판소법 제47조 제2항 에 의하여 형벌에 관한 것이 아닌 한 그 결정이 있은 날로부터 효력을 상실하는 것이다.

그리고 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 제기할 수 있는 것으로서 재판확정후의 비상불복방법인 것이지 통상의 불복방법으로서의 상소가 아니 것이므로 그 결정이나 명령에 재판에 영향을 미친 헌법이나 법률의 위반이 있는지의 여부는 그 결정이나 명령당시의 헌법이나 법률의 규정에 따라서 판단되어져야 할 것이다.

그런데 특별조치법 제5조의 2 에 의한 항고장각하결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 없는 것으로서( 제3항 ) 그 결정과 동시에 일단 확정되는 것이므로 위 위헌결정이 있기 전에 특별조치법 제5조의2 를 적용하여 한 위 항고장각하결정에 대하여는 위 조항이 효력이 있음을 전제로 하여 그 적법여부를 판단하여야할 것이고 특별항고인들은 위 항고장이 각하 되어 확정된 후 특별항고이유로서 위 법률조항이 헌법위반임을 주장할 수는 없다고 할 것이다.

그렇다면 특별항고인들의 항고장에 특별조치법 제5조 제2항 소정의 담보를 제공한 사실을 증명할 서류가 첨부되어 있지 아니한 위 항고장을 각하한 원심의 결정은 정당하다고 할 것이고 그후에 특별항고인 아닌 사람이 제청한 별 건에서 위 조항이 위헌이라는 결정이 있었다고 하여 원심의 결정이 위법 하다고 할 수 없다.

따라서 반대의 입장에서 원심결정을 비난하는 논지는 이유가 없다.

제2점에 대하여,

이 사건에서의 경락허가결정이 현실거래가격을 무시한 저렴한 가격으로 이루어져서 부당하다는 취지의 소론의 주장은 특별항고인들이 특별조치법 제5조의 2 소정의 담보를 제공한 사실을 증명할 서류가 첨부되어 있지 아니하다는 이유로 항고장을 각하한 원심결정에 대하여 적법한 특별항고이유가 되지 못하는 것이다. 따라서 논지도 이유 없다.

그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

심급 사건

원심판결

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따름판례

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평석

관련문헌