[2] 통상의 공동소송에서 공동당사자 일부만이 상고를 제기한 경우, 피상고인이 상고인인 공동소송인 이외의 다른 공동소송인을 상대로 부대상고를 제기할 수 있는지 여부(소극)

1. 피고 2의 상고이유에 관하여

가. 당사자가 선택적 공동소송의 형태로 청구하고 있지만 그 공동소송인들에 대한 청구가 상호 간에 법률상 양립할 수 없는 관계에 있지 않다면 이는 민사소송법 제70조 제1항 이 규정한 선택적 공동소송은 아니고 그 청구의 본래 성질에 따라 통상 공동소송 등의 관계에 있다고 보아야 할 것이니, 그러한 공동소송 관계의 판결에 대하여 공동소송인 중 일부에 대해서만 불복한 경우에는 그 부분만 상소심으로 이심이 되고 상소심의 심판권한의 범위도 당연히 그 부분에 한정된다.

어떤 물건에 대하여 직접점유자와 간접점유자가 있는 경우 그에 대한 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환의무는 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 부진정연대채무의 관계에 있다고 할 것이다. 그와 같이 부진정연대채무의 관계에 있는 채무자들을 공동피고로 하여 이행의 소가 제기된 경우 그 공동피고에 대한 각 청구는 법률상 양립할 수 없는 것이 아니므로 그 소송은 민사소송법 제70조 제1항 에서 규정한 본래 의미의 예비적·선택적 공동소송이라고 할 수 없다. 따라서 거기에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 는 준용되지 않는다고 할 것이어서 상소로 인한 확정차단의 효력도 상소인과 그 상대방에 대해서만 생기고 다른 공동소송인에 대한 관계에는 미치지 않는다 ( 대법원 2012. 9. 27. 선고 2011다76747 판결 참조).

나. 기록에 의하여 알 수 있는 이 사건 소의 구조와 심리경과 등은 아래와 같다.

1) 원고는 2016. 5. 31. 피고 1을 상대로 원고가 1/2 지분을 소유하고 있는 이 사건 토지를 위 피고가 점유하고 있다고 주장하면서 부당이득반환청구의 소를 제기하였다.

2) 그러자 피고 1은 이 사건 토지는 피고 2가 운영하는 식당의 주차장으로 사용되고 있다는 취지로 답변하였다.

3) 이에 원고는 피고 2를 상대로 부당이득반환청구의 소를 제기하였고, 제1심법원은 두 사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다.

4) 원고는, 피고 1이 인접 토지와 그 지상 건물을 피고 2에게 임대하면서 이 사건 토지를 함께 임대하였고, 피고 2는 이 사건 토지를 주차장으로 사용하여 왔다고 주장하면서, 선택적으로 피고 1 또는 피고 2에 대하여 이 사건 토지의 점유로 인한 부당이득반환을 청구하였다.

5) 제1심은 피고 2에 대한 청구를 기각하는 한편 피고 1에 대한 청구는 인용하였는데, 이에 대해 피고 1만 항소를 제기하였고, 원고와 피고 2는 항소하지 않았다.

6) 원심은 이 사건 소가 선택적 병합에 의한 공동소송으로서 피고 2에 대한 부분도 항소심에 이심된 것으로 보아 이를 심리한 다음 제1심판결을 취소하고, 피고 2에 대한 청구를 일부 인용하였으며, 피고 1에 대한 청구는 기각하였다. 이에 피고 2가 상고하였다.

다. 위와 같은 이 사건 각 청구의 원인을 앞서 본 법리 등에 비추어 보면, 원고의 주장 자체에 의하더라도 피고들의 채무의 존부는 각각 별도로 판단될 것이고, 그 법률상의 연계관계는 부진정연대채무 관계에 있는 직접점유자와 간접점유자의 공동책임에 지나지 않는 것이므로, 이 사건은 어느 공동소송인에 대한 청구와 다른 공동소송인에 대한 청구가 법률상 서로 양립할 수 없는 경우에 해당하지 않는다. 따라서 피고들 사이에는 민사소송법 제70조 제1항 에 의해 민사소송법 제67조 가 준용되는 진정한 의미의 선택적 공동소송의 관계가 있는 것은 아니라고 할 것이니, 상소로 인한 확정차단의 효력도 당사자별로 따로 판단해야 할 것이다.

라. 그렇다면 제1심판결에 대하여 피고 1만이 항소를 제기한 이상 피고 1에 대한 청구만이 항소심의 심판대상이 되고, 피고 2에 대한 부분은 분리·확정되었다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 분리·확정된 피고 2에 대한 청구까지 항소심에 이심된 것으로 보고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 공동소송 및 항소로 인한 항소심의 심판범위 등에 관한 법리를 오해한 나머지 소액사건심판법 제3조 제2호 에서 정한 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단’을 하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 원고의 부대상고에 관하여

통상의 공동소송에 있어 공동당사자 일부만이 상고를 제기한 때에는 피상고인은 상고인인 공동소송인 이외의 다른 공동소송인을 상대방으로 하거나 상대방으로 보태어 부대상고를 제기할 수 없다 ( 대법원 1994. 12. 23. 선고 94다40734 판결 참조).

기록에 의하면, 통상의 공동소송에 해당하는 이 사건에 있어 공동소송인에 해당하는 피고들 중 피고 2만이 상고를 제기하였음에도 원고는 상고제기기간이 경과한 후에 상고인이 아닌 피고 1에 대하여 부대상고를 제기하고 있음이 분명하므로, 원고의 부대상고는 부적법하다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여는 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 이 부분에 관한 소송이 2018. 7. 12. 제1심판결이 선고됨으로써 종료되었음을 선언하는 한편, 부대상고를 각하하며, 부대상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.