2. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 건물에 관하여 서울 성북구청에 비치된 무허가건물관리대장상 소유자 명의의 말소등록절차를 이행하라.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

가. 원고는 국유지인 서울 성북구 (이하 생략) 임야 297㎡ 지상에 있는 무허가건물인 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 소유하고 있던 중, 2005. 4. 21. 소외인에게 이 사건 건물을 3,000만 원에 매도하면서, 이 사건 건물의 매매는 위 국유지를 불하받기 위한 행정절차상 필요한 것이므로 소외인이 위 국유지를 불하받음과 동시에 위 건물의 무허가건물관리대장상 명의를 원고에게 다시 환원하고, 만약 위 행정절차의 진행이 원활하지 못할 경우 2006. 12. 30.까지 위 건물의 무허가건물관리대장상 명의를 원고에게 다시 이전하기로 하는 내용의 약정을 체결하였다(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다).

나. 소외인은 2006. 2. 6. 이 사건 계약에 기하여 이 사건 무허가건물관리대장의 소유자명의를 자신 앞으로 변경하여 원고를 위하여 보관해오던 중, 2008. 1. 17. 피고와 사이에 이 사건 건물에 대하여 계약금 600만 원을 받고 매매대금 6,000만 원에 매매계약을 체결하였고, 2008. 1. 23. 피고로부터 5,400만 원을 지급받은 뒤 2009. 3. 19. 위 무허가건물관리대장의 소유자명의를 피고 앞으로 변경하였다.

다. 소외인은 이 사건 무허가건물관리대장의 소유자명의를 피고로 변경해 준 횡령 혐의로 의정부지방법원 고양지원 2009고단2060, 2010고단85(병합) 사건에서 징역형을 선고받았다(이후 소외인이 항소한 의정부지방법원 2010노786 사건에서 항소기각 판결이 선고되어 위 판결이 확정됨).

라. 한편 이 사건 건물은 1982. 4. 8. 이전에 건립된 연면적 85㎡ 이하의 건물로서 서울특별시 성북구 무허가건물 정비사업에 대한 보상금 지급조례 규정에 따라 도시계획사업 등으로 인하여 철거될 경우 소유자에게 보상금이 지급된다.

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 제7호증의 2, 3, 4, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 당사자들의 주장

원고는 이 사건 청구원인으로, 소외인이 원고에게 국유재산을 불하받게 해주거나 이 사건 건물에 관한 무허가건물관리대장의 소유자명의를 다시 이전해줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 원고를 기망하여 이 사건 건물에 관한 매매계약을 체결하고 그 앞으로 소유자명의를 변경한 다음, 피고와 다시 위 건물에 관한 매매계약을 체결하고 위 소유자명의를 피고 앞으로 변경하였으나, 피고가 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다고 하더라도 소유권을 취득하는 것이 아니라 여전히 원고가 소유권을 가지고 있으므로, 결국 피고는 소유권방해배제청구권을 가진 원고에게 청구취지 기재와 같이 무허가건물관리대상 피고 명의를 말소할 의무가 있다고 주장하고, 당심에서 선택적으로, 원고는 이 사건 계약에서 잔금을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 상환하고, 매수인은 계약금을 포기하고 본 계약을 해제할 수 있다는 약정해제권 유보조항을 두었으므로 그 약정해제권에 기하거나, 또는 소외인이 이 사건 건물을 피고에게 매도하여 이 사건 계약이 이행불능되었으므로 민법 제546조 에 따라 이 사건 계약을 해제하였다고 주장하면서 피고를 상대로 계약해제의 효과로서 원상회복을 구한다.

이에 대하여 피고는, 소외인으로부터 이 사건 건물을 정당하게 매수하여 무허가건물관리대장상에 소유자로 등재한 것이므로 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 다툰다.

3. 판 단

가. 살피건대, 미등기 무허가건물의 양수인이 소유권이전등기를 경료받지 않은 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 할 수도 없으므로( 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 ) 무허가건물인 이 사건 건물에 대한 소유권은 여전히 원시취득자인 원고에게 남아 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 소유자인 원고는 무허가건물관리대장상 명의인인 피고를 상대로 소유권에 기한 방해배제로서 그 말소를 구할 수 있다고 봄이 상당하다.

나. 한편 소외인은 이 사건 계약에 따라 국유지를 불하받음과 동시에 이 사건 건물의 무허가건물관리대장상 명의를 원고에게 다시 환원하거나, 행정절차의 진행이 원활하지 못할 경우 2006. 12. 30.까지 위 건물의 무허가건물관리대장상 명의를 원고에게 다시 이전하여야 할 채무를 부담하는데, 앞서 본 바와 같이 소외인이 이 사건 건물을 피고에게 매도하고 무허가건물관리대장상 명의를 피고에게 이전하여 줌으로써 소외인의 채무는 이행불능이 되었다고 봄이 상당하고, 갑 제10호증의 기재에 따르면 원고는 2011. 3. 2. 소외인에게 민법 제546조 에 따른 해제권을 행사하는 의사표시를 하고 그 의사표시를 2011. 4. 1. 이 법원 2011카기1480호 의사표시의 공시송달결정에 따라 송달하였으므로 이 사건 계약은 적법하게 해제되었다고 봄이 상당하다. 또한 이 사건 건물이 미등기 상태이고 원고가 이 사건 건물을 계속 점유하고 있었음은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 피고는 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자가 아니므로 원고가 피고를 상대로 이 사건 계약의 해제의 효과를 주장할 수 있다. 따라서 원고가 소외인이나 피고에게 이 사건 건물에 대한 소유권이전등기절차 등을 이행할 의무가 있는 것도 아니므로, 원고가 소유권에 기하여 피고를 상대로 이 사건 청구를 하는 것이 신의칙에 위반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 피고에게 말소등록절차의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]