피고인을 징역 1년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의...

가. 사실오인 피고인은 공소사실 기재와 같이 피해자에게 “토지 소유자들의 57%와 매매계약을 체결한 상태이고, 2018. 2. 말까지는 토지 소유자들의 80% 이상과 매매계약이 체결된다.”고 기망한 사실이 없고, “토지매입비용 및 OS인건비용”으로 용도를 특정하지 않고 단순히 사업자금으로 차용하였다.

피고인은 공동주택 개발사업 인허가를 얻고 피해자에게 지상물철거 및 폐기물처리사업권을 줄 의사와 능력이 있었으므로 편취범의가 없었다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 2년에 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단

가. 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 원심 판시 확정판결 외에도 2019. 7. 17. 창원지방법원 통영지원에서 업무상횡령죄로 징역 10월에 집행유예 2년의 형을 선고받아 2020. 3. 31. 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다.

피고인에 대한 이 사건 사기죄는 판결이 확정된 원심 판시 사기죄뿐만 아니라 위 업무상횡령죄와도 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 이를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 정하여야 하므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

나. 검사는 당심에서 공소사실 일부를 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 허가하여 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다. 위 직권파기사유가 있음에도, 피고인의 사실오인 주장은 여전히 판단할 필요가 있으므로, 아래에서 이에 관하여 살펴본다.

3. 사실오인 주장에 관한 판단

가. 기망행위 여부 주장에 관한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피해자는 수사기관에서 원심 법정에...

참조조문