가. 사실오인 및 법리오해

원심은 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)죄에 있어서 음란성에 대한 법리를 오해하고, 사실을 오인하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하는 잘못을 저질렀다.

나. 양형부당

원심판결의 형(피고인 1 : 징역 1년, 집행유예 2년, 160시간 사회봉사명령 및 몰수, 피고인 2 : 징역 1년, 집행유예 2년 및 160시간 사회봉사명령, 피고인 3 : 징역 8월, 집행유예 2년 및 120시간 사회봉사명령)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

1) 이 부분 공소사실

누구든지 정보통신망을 통하여 음란한 문언을 배포하여서는 안 된다.

피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 공모하여 2013. 6. 27.부터 2014. 3. 31.까지 위 피고인 4 주식회사 사무실에서 대량문자메시지 발송사이트인 ‘m.smsrun.kr’ 등을 이용하여 미리 수집한 (전화번호 생략) 등 불특정 다수의 휴대전화기에 “흥분한 내~꺼~ 벌어지는 거 보러 오실래요?”, “혼자 집에 있는데 봉~지가 벌렁거려 참을 수가 없어^^”, “쪼임 좋고 물 많아요~같이 해요~”, “살짝 벌린 허벅지 사이 볼래? 전 준비 됐어요”, “질펀하게 싸 주는 절정을 느끼는 여자예요”, “질~조임 장난 아니게 꽉 조여 먹~을거면 방~잡어”, “혼자~야?봉~지맛~볼거면 밖에서 만나~ 씻~고 갈게”, “홀~딱 벗고 있어 만지는 거 볼~래요?”, “일주일 넘게 한번도 못했어 근처 모텔서 만남신청”, “여긴 음란~하게~ 만나서~ 봉지도 벌~려주는 곳”이라는 등의 음란한 문언이 기재된 31,342건의 문자메시지를 전송하였다.

피고인 4 주식회사는 위 일시, 장소에서 그 대표자인 피고인 1이 위 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 정보통신망을 통하여 음란한 문언을 배포하는 위반행위를 하였다.

2) 원심의 판단

원심은 위 문자메시지의 내용은 주로 남녀 간의 성교, 여성의 성기 등을 표현한 것이기는 하지만, 여성 성기나 성교 장면의 직접적인 노출은 없고 단지 원색적인 문구만이 사용되었을 뿐인데, 이러한 문자메시지들은 전체적으로 관찰, 평가해 볼 때 그 내용이 저속하고 문란한 느낌을 주기는 하나, 이러한 정도를 넘어서서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라고 단정할 수는 없고, 달리 음란성을 인정할 증거가 없다고 판단하여 피고인들에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하였다.

3) 당심의 판단

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호 에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서 존중·보호 되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻하며, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다( 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011도16580 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 위와 같은 원심의 판단과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심은 정당한 것으로 수긍이 되고, 달리 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 법리오해 내지 사실오인의 위법은 없다.

① 위 문자메시지는 여성의 성기, 남녀 사이의 성교행위를 연상케 하는 단어를 사용하여 묘사하고 있을 뿐 남녀 성기를 직접적으로 노출시키거나 표현하진 않았고, 그 내용도 불법적, 반사회적 성행위에 관한 것이 아니다.

② 위 문자메시지의 내용이나 표현방식만으로는 위 문자메시지가 상당히 저속하고 문란한 느낌을 준다고 볼 수 있을지언정, 이를 넘어서서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손, 왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사하였다고 보기 어렵다.

나. 양형부당 주장에 대한 판단

정보주체의 동의 없이 유출된 개인정보는 또 다른 범죄행위에 악용될 가능성이 있는 등 개인정보 유출에 따른 개인적·사회적 피해가 작지 않은 점에 비추어 개인정보처리자로서 피고인들이 행한 이 사건 범행은 죄질이 좋지 않다.

그러나 피고인들이 이 사건 각 범행을 모두 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인들이 이 사건과 같은 전화정보서비스 제공 사업을 중단하고 재범하지 않을 것을 다짐하고 있는 점, 피고인들에게 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점(피고인 1의 경우 벌금형을 초과하는 범죄전력도 없다), 다행히 피고인들이 제공한 개인정보가 범죄행위에 악용되지도 않은 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이른 경위 및 동기, 기타 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형에 관한 모든 사항을 종합하면, 원심판결의 형이 너무 가벼워서 부당한 것으로 보이지 아니한다. 따라서 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박석근(재판장) 이환기 김유성

심급 사건

원심판결

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