가. B는 별지 목록 기재 각 부동산(이 사건 각 부동산) 중 각 1/28 지분의 소유자이다.

나. 원고는 B에 대하여 구상금 27,169,832원 및 이에 대한 지연손해금 채권을 가지고 있다.

다. B 소유의 이 사건 각 부동산 중 각 1/28 지분에 관하여 1999. 7. 23. 인천지방법원 동인천등기소 접수 제23627호로 ‘근저당권자 C, 채무자 B, 채권최고액 100,000,000원‘의 근저당권설정등기가 마쳐졌다

(이 사건 근저당권설정등기). 라.

위 근저당권은 2001. 6. 29. D, E에게, 2006. 7. 7. F에게 순차 이전되었고, 이후 2011. 5. 9. 원고에게 이전되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 2호증(가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 주위적 청구에 관한 판단

가. 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조). 나.

이 사건에서 보건대, 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 근저당권은 무효로서 말소되어야 한다.

3. 결 론 그렇다면 피고는 B에게 별지 목록 기재 각 부동산 중 각 1/28 지분에 관하여 인천지방법원 동인천등기소 1999. 7. 23. 접수 제23627호로 마친 근저당권설정등기의...

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