사건을 서울고등법원에 환송한다.

원심판결 이유와 그가 인용한 제1심 판결이유에 의하면 육군 제7사단 제5연대 전투지원중대 소속 상병 소외 2는 소속대 제3분대장직에 있었으며 1965.12.13.02:00부터 03:00까지 소속대 식당과 피 엑스 부근 동초근무의 명을받고 실탄 15발이 장탄되어 있는 칼빈소총 1정을 소지하고 근무하던중 배가 고파지자 같은날 02:30경 피 엑스 문을, 가지고 있던 열쇠로 열고 침입하여 과자를 절취한후 나오던 순간 마침 일직병으로서 동초근무를 확인하려고 같은 소외인이 있는 부근으로 걸어서 접근하여 오는 원고의 피상속인 망 소외 1(일명 춘복)을 목격하고 소외 2는 자기의 범행을 망인이 목격한 것으로 오인한 나머지 범행을 은폐하기 위하여 가지고 있던 칼빈총 3발을 발사하여 그중 2발을 망 소외 1의 전두부와 우측흉부를 관통케하므로서 직사케한 사실을 인정하고 피고에게 손해의 배상을 명하였음이 분명하다. 그러나 원심확정사실에 의하면 소외 2의 행위는 이 사건 사고당시 시행중인 국가 배상법 제2조 제1항 에 규정된바 공무원이 그 직무를 행함에 당하여 타인에게 손해를 가한것으로는 볼수없음에도 불구하고 소외 2의 행위에 대하여 피고에게 손해배상의 책임이 있다고 판단한 것은 적어도 가국배상법상 손해배상의 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이므로 논지는 이유있다.

그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.