의 모든 행위가 권한쟁의심판에서 의미하는 권한의 행사가 될 수는 없으며, 국가기관의 행위라 할지라도 헌법과 법률에 의해 그 국가기관에게 부여된 독자적인 권능을 행사하는 경우가 아닌 때에는 비록 그 행위가 제한을 받더라도 권한쟁의심판에서 말하는 권한이 침해될 가능성은 없는바, 특정 정보를 인터넷 홈페이지에 게시하거나 언론에 알리는 것과 같은 행위는 헌법과 법률이 특별히 국회의원에게 부여한 국회의원의 독자적인 권능이라고 할 수 없고 국회의원 이외의 다른 국가기관은 물론 일반 개인들도 누구든지 할 수 있는 행위로서, 그러한 행위가 제한된다고 해서 국회의원의 권한이 침해될 가능성은 없다.

청구인은 이 사건 가처분재판과 이 사건 간접강제재판으로 인해 입법에 관한 국회의원의 권한과 국정감사 또는 조사에 관한 국회의원의 권한이 침해되었다는 취지로 주장하나, 이 사건 가처분재판이나 이 사건 간접강제재판에도 불구하고 청구인으로서는 얼마든지 법률안을 만들어 국회에 제출할 수 있고 국회에 제출된 법률안을 심의하고 표결할 수 있어 입법에 관한 국회의원의 권한인 법률안 제출권이나 심의·표결권이 침해될 가능성이 없으며, 이 사건 가처분재판과 이 사건 간접강제재판은 국정감사 또는 조사와 관련된 국회의원의 권한에 대해서도 아무런 제한을 가하지 않고 있어, 국정감사 또는 조사와 관련된 국회의원으로서의 권한이 침해될 가능성 또한 없다. 따라서 이 사건 권한쟁의심판청구는 청구인의 권한을 침해할 가능성이 없어 부적법하다.

헌법재판소법 제40조, 제61조

국정감사 및 조사에 관한 법률 제3조, 제10조 제1항, 제16조

민사소송법 제219조

헌재 2007. 7. 26. 2005헌라8 , 판례집 19-2, 26, 34

헌재 2007. 10. 25. 2006헌라5 , 판례집 19-2, 436, 443

헌재 2008. 1. 17. 2005헌라10 , 판례집 20-1상, 70, 76

헌재 2009. 11. 26. 2008헌라3 , 판례집 21-2하, 456, 468

헌재 2009. 11. 26. 2008헌라4 , 판례집 21-2하, 469, 482

대리인 서울국제법무법인 외 13인

(별지 목록과 같음)

피청구인서울남부지방법원 제51민사부

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 한나라당 소속 국회의원이고, 청구외 전국교직원노동조합(이하 “전교조”라 한다)은 전국의 교원을 대상으로 하여 조직·설립된 단위노동조합이며, 청구외 윤○봉, 김○림, 김○남, 석○욱, 고○종, 배○연, 윤○렬, 이○식, 신○복, 정○, 김○주, 조○숙, 원○성, 홍○표, 오○익, 김○정은 초·중등학교의 교사들로 전교조에 가입한 조합원들이다(청구외 전교조와 위 조합원들 16인을 이하에서는 “이 사건 교사들”이라 한다).

(2) 청구인이 교육과학기술부장관에게 “각급학교 교원의 교원단체 및 노동조합 가입현황 실명자료”(이하 “이 사건 가입현황”이라 한다)의 제출을 요청하여 2010. 3. 26.경 교육과학기술부장관으로부터 이 사건 가입현황을 제출받은 직후, 언론을 통해 이 사건 가입현황을 공개하는 방안을 검토 중이라고 밝히자, 이 사건 교사들은 이 사건 가입현황을 공개하는 것은 자신들의 사생활의 비밀과 자유, 단결권 등을 침해하는 것이라며, 청구인이 이 사건 가입현황을 인터넷 등에 공시하거나 언론 등에 공개하는 것을 금지할 것과 그 금지에 대한 간접강제금으로 위반행위 1건당 3억 원의 지급을 명하는 결정을 구하는 가처분신청을 2010. 3. 26. 서울남부지방법원에 제기하였다.

(3) 서울남부지방법원 제51민사부는 2010. 4. 15. 서울남부지방법원 2010카합211 결정으로 청구인에게 “이 사건 가입현황을 인터넷 등에 공시하거나 언론 등에 공개하여서는 아니 된다.”는 내용의 가처분(이하 “이 사건 가처분”이라 한다)을 명하는 한편, 이 사건 가처분이 명하는 의무를 청구인이 이행하지 않을 것이라는 점에 대하여 소명이 없다는 이유로 간접강제금 지급 신청은 기각하였다.

(4) 그러나 이 사건 가처분에도 불구하고, 청구인은 2010. 4. 20. 이 사건 가입현황을 청구인이 운영하는 인터넷 홈페이지(http://www.educho.com/index.php)에게시하는 한편, 서울남부지방법원 제51민사부가 2010카합211 사건을 심리하고 이 사건 가처분을 하여 청구

인에게 고지한 행위는 청구인의 국회의원으로서의 직무를 침해하였다고 주장하며, 그 권한침해의 확인 및 이 사건 가처분과 그 결정의 고지 행위의 무효확인을 구하는 내용의 이 사건 권한쟁의심판을 2010. 4. 23. 헌법재판소에 청구하였다.

(5) 한편, 이 사건 교사들은 이 사건 가처분에도 불구하고 청구인이 이 사건 가입현황을 공개한 것에 대응하여 2010. 4. 22. 서울남부지방법원에 이 사건 가처분에 대한 간접강제를 신청하였고, 서울남부지방법원 제51민사부는 2010. 4. 27. 서울남부지방법원 2010타기1011 결정으로 청구인에 대하여 “1. 이 결정을 송달받은 날부터, 이 사건 가입현황을 인터넷 등에 공시하거나 언론 등에 공개하여서는 아니된다. 2. 만약 위 1항 기재 의무를 이행하지 아니할 때에는 신청인들에게 그 의무위반이 있은 날마다 1일 30,000,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.”는 결정(이하 “이 사건 간접강제”라 한다)을 하였다.

(6) 그러자 청구인은 다시, 서울남부지방법원 제51민사부가 2010타기1011 사건을 심리하고 이 사건 간접강제를 하여 청구인에게 고지한 행위가 청구인의 국회의원으로서의 직무를 침해하였다고 주장하며, 그 권한침해의 확인 및 이 사건 간접강제와 그 결정의 고지 행위의 무효확인을 구하는 권한쟁의심판을 추가하는 내용의 청구취지변경신청서를 2010. 4. 29. 헌법재판소에 제출하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 “피청구인이 서울남부지방법원 2010카합211 사건을 심리하여 이 사건 가처분을 하고 그 결정을 고지한 행위(이하 ‘이 사건 가처분재판’이라 한다)가 청구인의 국회의원으로서의 권한을 침해하였는지 여부 및 이 사건 가처분재판의 효력 유무”와 “피청구인이 서울남부지방법원 2010타기1011 사건을 심리하여 이 사건 간접강제를 하고 그 결정을 고지한 행위(이하 ‘이 사건 간접강제재판’이라 한다)가 청구인의 국회의원으로서의 권한을 침해하였는지 여부 및 이 사건 간접강제재판의 효력 유무”이다.

2. 청구인의 주장과 피청구인의 답변 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

(1) 이 사건 가입현황을 입수하고 인터넷에 게시한 행위는 자연인 조전혁이 아니라 국회의원 조전혁의 행위이다. 국회의원의 직무는 국정 전반에 걸치고 그 직무수행의 형태도 비전형적이고 매우 포괄적이어서, 청구인이 이 사건 가입현황을 공개할 것인지, 대정부질문에 사용할 것인지, 의안표결에 참고할 것인지, 입법자료로 활용할 것인지, 아니면 국민에게 공개하여 여론형성에 도움을 줄 것인지 등은 모두 국회의원의 직무 범위에 속한다. 이 사건 가입현황을 국회 상임위원회에서 발언을 통해 공개하였다면 헌법상 면책특권에 의해 보호될 것인데, 이 사건 가입현황을 인터넷에 공개하는 것도 그 방법만 다를 뿐 국회의원의 직무상 행위인 점에서는 차이가 없다.

(2) 이 사건 가처분재판과 이 사건 간접강제재판에서 당사자는 헌법기관인 “국회의원 조전혁”이고 소송물은 “국회의원의 직무상의 행위에 관한 작위 또는 부작위 의무의 유무”인데, 이는 현행법상 허용되는 재판에 속하지 않는다. 법원은 다른 국가기관, 특히 국회의원에게는 작위·부작위를 명하는 재판을 할 재판권이 없다. 예컨대 법원이 국회의원에게 특정한 법률안 발의를 해서는 아니 된다는 내용의 가처분을 할 수는 없다. 국회의원도 손해배상책임과 같은 사후적 통제를 통해 사법적 통제를 받을 수 있지만, 특정한 행위를 하라거나 하지 말라는 명령을 받지는 않는다. 그럼에도 피청구인은 재판권도 없이 이 사건 가처분재판과 이 사건 간접강제재판을 함으로써 청구인이 헌법 제40조, 제46조 제2항, 제61조에 의하여 부여받은 국회의원으로서의 권한을 침해하였다.

(3) 이행강제금 지급의무는 가처분이의절차 또는 상급심에서 가처분결정이 취소되더라도 소멸되지 아니하므로 청구인이 이 사건 가처분재판과 이 사건 간접강제재판에 대해 가처분이의나 항소 등으로만 대응할 경우, 항소심에서 가처분결정 등이 취소되더라도 이미 침해된 국회의원으로서의 권한은 회복할 수 없게 된다. 재판소원은 헌법재판소법에 따라 헌법재판소의 심판대상에서 제외되지만 권한쟁의심판에서는 법원의 재판이라고 해서 제외할 것이 아니다.

나. 피청구인의 답변

(1) 청구인이 국회의원의 지위에 있다 하더라도 사법상의 권리의무의 주체가 될 수 있으므로 청구인에 대한 사법상 청구는 허용된다. 청구인이 국회의원의 지위에 있다는 이유만으로 그의 행위에 대해 민사상 청구의 가능성을 배제하는 것은 국회의원의 지위에 있다는 이유로 민사상 채무는 부담하지 않는다는 주장에 다름 아니다.

(2) 권한쟁의의 대상이 되는 권한은 헌법 또는 법률에 의하여 부여된 국가기관의 객관적 권한 내지 관할을 말하고, 시민의 기본권이나 일반인의 지위에서 주

관적 권리를 주장하는 경우에는 권한쟁의심판을 청구할 수 없다. 청구인이 주장하는 입법권(헌법 제40조), 국회의원의 직무(헌법 제46조 제2항), 국정감사·조사권(헌법 제61조)은 국회의 권한 또는 국회의원의 직무수행 방법을 규정한 것일 뿐, 국회의원에게 부여된 권한이 아니므로 청구인에게는 그 주장과 같은 헌법상 권한이 존재하지 않으며, 설령 청구인이 법률안 제출권이나 심의·표결권 등 입법에 관한 국회의원의 권한 또는 국정감사·조사에 참여할 수 있는 국회의원의 권한 등에 대한 침해를 주장하는 것으로 본다 하더라도, 이 사건 가입현황을 청구인의 개인 홈페이지에 게시하여 공개한 행위는 국회의원의 객관적 권한과는 무관한 행위이다. 청구인은 권한쟁의에서 말하는 ‘권한’이 아닌, 주관적 권리에 대한 침해 내지 행위의 자유에 대한 제한을 주장하는 것에 불과하고, 이 사건 가입현황의 공개 행위를 국가기관의 권한행사로 볼 수는 없으므로 국회의원으로서의 권한에 대한 침해가능성은 없다.

(3) 청구인이 주장하는 바와 같이 피청구인에게 재판권이 없다고 가정하더라도, 이를 간과한 판결에 대해서는 상소로 다툴 수 있고 그 판결이 확정되더라도 그 판결은 무효이므로 권한쟁의심판을 청구할 이익이 없고, 소수자 보호를 위해 국회의원에게도 권한쟁의의 당사자능력을 인정하여야 하는 경우라고 할 수 없는 이 사건에서는 국회의원의 당사자능력을 인정할 헌법적 당위성이 없다. 한편 국가의사 형성에 적극적, 능동적으로 참여하는 기관이 아니라 분쟁을 수동적, 독립적으로 해결하는 사법기관인 법원은 권한쟁의심판의 당사자가 되는 국가기관으로 보기 어려울 뿐 아니라, 특히 1심법원은 헌법에 의하여 설치된 국가기관으로 보기도 어렵고 그 판단은 상급심 법원에 의해 교정될 수 있으므로 권한쟁의심판의 당사자가 되는 국가기관으로 볼 수 없다. 나아가 피청구인은 이 사건 교사들과 청구인 사이의 분쟁에 대한 심판자이지 분쟁의 주체가 아니므로 청구인과 피청구인 간에 권한을 둘러싼 구체적인 다툼이 있다고 할 수 없어 이 점에 있어서도 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없다.

(4) 법원은, 사법입법이나 사법행정적 처분으로 인해 외부기관과 사이에 권한분쟁이 발생하거나 외부기관의 처분이나 부작위로 법원의 재판권한 또는 사법행정권한이 침해되는 경우에만 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있고, 법원의 재판을 받은 국가기관이 직접 그 법원의 재판을 권한쟁의심판의 대상으로 삼는 것은 제도의 취지에 어긋나며, 법원의 재판을 권한쟁의심판에 포함한다면 이는 사실상 재판소원을 인정하는 결과를 초래하는 것으로서 헌법이나 헌법재판소법에 위반된다.

다. 법원행정처장의 의견

피청구인의 의견과 대체로 같다.

3. 판 단

가. 권한쟁의심판청구의 요건

(1) 헌법재판소법 제61조 제1항은 “국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 당해 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있다.”고 규정하고 있다.

따라서 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해할 가능성이 없는 경우에 제기된 권한쟁의심판청구는 부적법하다(헌재 1998. 6. 25. 94헌라1 , 판례집 10-1, 739, 753-754 ; 헌재 2007. 7. 26. 2005헌라8 , 판례집 19-2, 26, 34-35 ; 헌재 2008. 1. 17. 2005헌라10 , 판례집 20-1상, 70, 77 등 참조).

(2) 한편 권한쟁의심판에서 다툼의 대상이 되는 권한이란 헌법 또는 법률이 특정한 국가기관(이하 지방자치단체를 포함한다)에 대하여 부여한 독자적인 권능을 의미하는바, 각자의 국가기관이 권한쟁의심판을 통해 주장할 수 있는 권한은 일정한 한계 내에 제한된 범위를 가지는 것일 수밖에 없으므로, 국가기관의 모든 행위가 권한쟁의심판에서 의미하는 권한의 행사가 될 수는 없으며, 국가기관의 행위라 할지라도 헌법과 법률에 의해 그 국가기관에게 부여된 독자적인 권능을 행사하는 경우가 아닌 때에는 비록 국가기관의 행위가 제한을 받더라도 권한쟁의심판에서 말하는 권한이 침해될 가능성은 없는 것이다.

나. 청구인의 국회의원으로서의 권한에 대한 침해가능성

(1) 청구인은 이 사건 가처분재판과 이 사건 간접강제재판이 헌법 제40조, 제46조 제2항, 제61조에 의하여 부여받은 국회의원으로서의 권한을 침해하였다고 주장한다.

그런데 헌법 제40조는 “입법권은 국회에 속한다.”고 규정하고 있는바, 국회의원은 국회의원의 권한이 아닌 국회의 권한 침해를 주장하며 권한쟁의심판을 청구할 수 없으므로(헌재 2007. 7. 26. 2005헌라8 , 판례집

19-2, 26, 33-34 ; 헌재 2007. 10. 25. 2006헌라5 , 판례

집 19-2, 436, 442-443 ; 헌재 2008. 1. 17. 2005헌라10 , 판례집 20-1상, 70, 76), 청구인은 국회의 권한인 입법권 자체의 침해를 주장하며 권한쟁의심판을 청구할 수는 없다.

그리고 헌법 제46조의 내용을 살펴보면 제1항은 “국회의원은 청렴의 의무가 있다.”고 하고, 제2항에서 “국회의원은 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행한다.”고 하였으며, 제3항에서 “국회의원은 그 지위를 남용하여 국가·공공단체 또는 기업체와의 계약이나 그 처분에 의하여 재산상의 권리·이익 또는 직위를 취득하거나 타인을 위하여 그 취득을 알선할 수 없다.”고 규정하고 있는바, 헌법 제46조 제2항은 국회의원의 의무 또는 직무수행에 있어 지켜야 할 원칙에 관한 규정으로서, 그로부터 곧바로 국회의원의 구체적인 권한이 인정된다고 보기는 어렵다.

또한 청구인은 헌법 제61조에 의해 부여받은 권한의 침해도 주장하고 있으나, 헌법 제61조는 제1항에서 “국회는 국정을 감사하거나 특정한 국정사안에 대하여 조사할 수 있으며, 이에 필요한 서류의 제출 또는 증인의 출석과 증언이나 의견의 진술을 요구할 수 있다.”고 규정하고, 제2항에서 “국정감사 및 조사에 관한 절차 기타 필요한 사항은 법률로 정한다.”고 규정하고 있는바, “국정감사권”과 “국정조사권”은 국회의 권한이고, 국회의원의 권한이라 할 수 없으므로 국회의원인 청구인으로서는 국정감사권 또는 국정조사권 자체에 관한 침해를 들어 권한쟁의심판을 청구할 수 없다.

(2) 다만, 헌법 제40조, 제46조 제2항, 제61조에 의하여 부여받은 국회의원으로서의 권한이 침해되었다는 청구인의 주장은, 국회의 입법작용이나 국정감사 또는 국정조사와 관련하여 국회의원에게 부여된 권한의 침해를 주장하는 것으로 이해할 수 있는바, 그와 같은 국회의원의 권한이 침해될 가능성이 있는지에 대해 살펴본다.

(가) 먼저 국회의 입법작용과 관련된 국회의원의 권한으로는, 비록 헌법에 명문의 근거는 없지만 의회민주주의 원리와 입법권을 국회에 귀속시키고 있는 헌법 제40조, 국민에 의하여 선출되는 국회의원으로 국회를 구성한다고 규정한 헌법 제41조 제1항으로부터 도출되는 법률안 심의·표결권(헌재 1997. 7. 16. 96헌라2 , 판례집 9-2, 154, 169)과 헌법 제52조가 명문으로 규정하고 있는 법률안 제출권이 있다.

그런데 국회의원의 심의·표결권은 국회의 대내적인 관계에서 행사되고 침해될 수 있을 뿐 다른 국가기관과의 대외적인 관계에서는 침해될 수 없는 것이어서(헌재 2007. 7. 26. 2005헌라8 , 판례집 19-2, 26, 34 ; 헌재 2007. 10. 25. 2006헌라5 , 판례집 19-2, 436, 443 ; 헌재 2008. 1. 17. 2005헌라10 , 판례집 20-1상, 70, 76) 이 사건 가처분재판과 이 사건 간접강제재판이 청구인의 법률안에 대한 심의·표결권을 침해할 수 없음은 명백하다.

뿐만 아니라, 이 사건 가처분재판과 이 사건 간접강제재판에도 불구하고 청구인으로서는 얼마든지 법률안을 만들어 국회에 제출할 수 있고 국회에 제출된 법률안을 심의하고 표결할 수 있으므로, 이 사건 가처분재판과 이 사건 간접강제재판으로 인해 청구인의 법률안 제출권이나 심의·표결권이 침해될 가능성은 없다.

(나) 한편 국회의 국정감사 또는 조사와 관련된 국회의원의 권한으로는, ‘국정감사 및 조사에 관한 법률’이 규정하고 있는, 재적 국회의원 4분의 1이상에 의한 국정조사요구권(제3조), 감사 또는 조사를 행하는 위원회에 속한 국회의원의 3분의 1 이상의 요구에 의한 서류제출요구권(제10조 제1항), 본회의 의결권(제16조)을 비롯한 각 위원회와 본회의에서의 감사 또는 조사결과에 대한 심의·의결권 등을 상정할 수 있으나, 이 사건 가처분재판과 이 사건 간접강제재판은 위와 같은 국회의원의 권한에 대해서는 아무런 제한을 가하고 있지 않으므로, 이 사건 가처분재판과 이 사건 간접강제재판으로 인해 국회의 국정감사 또는 조사와 관련된 청구인의 국회의원으로서의 권한이 침해될 가능성 또한 없다.

(3) 나아가 청구인은, 국회의원의 직무는 국정 전반에 걸치고 그 직무 수행의 형태도 비전형적이고 매우 포괄적이므로 이 사건 가입현황을 인터넷에 공개하는 행위를 제한하는 것은 곧 국회의원의 직무를 침해하는 것이라고 주장하나, 국가기관의 행위라 할지라도 헌법과 법률이 그 국가기관에 독자적으로 부여한 권능을 행사하는 경우가 아니라면, 비록 그 행위가 제한된다 하더라도 권한쟁의심판에서 의미하는 권한이 침해된다고 할 수는 없는바, 자신이 취득하고 보유한 특정 정보를 인터넷 홈페이지에 게시하거나 언론에 알리는 것과 같은 행위는 헌법과 법률이 특별히 국회의원에게 부여한 국회의원의 독자적인 권능이라고 할 수 없고 국회의원 이외의 다른 국가기관은 물론 일반 개인들도 누구든지 할 수 있는 행위로서, 그러한 행위가 제한된다고 해서 국회의원의 권한이 침해될 가능성은 없다.

또한 청구인은, 법원이 국회의원에 대하여 특정한 법률안 발의를 금지하는 내용의 가처분을 한다면 국회의원의 권한을 침해하는 것과 마찬가지로 이 사건 가

처분재판이나 이 사건 간접강제재판 역시 국회의원인 청구인으로 하여금 일정한 행위의 금지를 명하고 있으므로 국회의원으로서의 권한을 침해한다는 취지로 주장하나, 특정 법률안 발의를 금지하는 내용의 가처분이 국회의원의 권한을 침해할 수 있는지에 대한 판단은 별론으로 하고, 이 사건 가처분재판이나 이 사건 간접강제재판이 청구인으로 하여금 특정 법률안의 발의를 금지하거나 특정 법률안에 대한 심의와 표결을 금지하지 않고 있음은 명백하므로 청구인이 주장하는 바와 같은 권한침해의 가능성은 존재하지 않는다.

(4) 결국 이 사건 가처분재판과 이 사건 간접강제재판은 청구인의 국회의원으로서의 권한을 침해할 가능성이 없다.

다. 소결

이 사건 권한쟁의심판청구는, 피청구인의 처분이 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해할 가능성이 없는 경우에 해당하므로 부적법하다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 권한쟁의심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제40조, 민사소송법 제219조에 의하여 변론 없이 이를 각하하기로 하여(헌재 2009. 11. 26. 2008헌라3 , 판례집 21-2하, 456, 468 ; 헌재 2009. 11. 26. 2008헌라4 , 판례집 21-2하, 469, 482) 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

1. 서울국제법무법인

담당변호사 이재교

2. 변호사 이헌

3. 법무법인 을지

담당변호사 이재원

4. 변호사 정주교

5. 법무법인 바른

담당변호사 강훈 외 4인

6. 법무법인 오늘

담당변호사 김영혜

7. 변호사 안미영

8. 변호사 서성건

9. 변호사 이정호

10. 법무법인 한우리

담당변호사 손범규 외 1인

11. 법무법인 서울제일

담당변호사 김진섭

12. 변호사 양경석

13. 변호사 성빈

14. 변호사 차기환

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