2. 항소비용은원고가부담한다.

청구취지및항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2007. 1. 2. 원고에 대하여 한, 2002사업연도 법인세 14,000,000원의 부과처분 중 1,847,574원 부분, 2003사업연도 법인세 1.009,563,870원의 부과처분 중 850,982,707원 부분, 2004사업연도 법인세 1,392,385,000원의 부과처분 중 929,144,620원 부분을 각 취소한다.

가. 원고는 ○○ ○○구 ○○동 14 일대에 지하 8층, 지상 16층의 대규모 복합쇼핑몰 '☆☆어' 신축사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)에 필요한 자금을 조달하기 위하여 2002. 9. 25. △△공제회와 사업약정(이하 '이 사건 사업약정'이라 한다)을 체결하고, △△공제회로부터 2002. 10. 17. 350억 원, 2002. 11. 11. 150억 원 합계 500억 원(이하 '이 사건 차입금'이라 한다)을 차입하였다.

나. 원고는 이 사건 사업약정의 내용에 따라 △△공제회에게,① 이자금 명목으로, 이 사건 차입금에 연 11%의 이자율을 적용하여, 2003. 6. 30. 3,759,589,000원, 2003 12. 31. 2,193,972,000원, 2004. 6. 30. 1.109,041.000원, 합계 7,062,602,000원을,② 사업이익 배분금 명목으로, 2005. 7. 15. 50억 원, 2005. 11. 1. 3,024,164,000원, 합계 8,024.164,000원(이하 사업이익 배분금 명목으로 지급된 원본 금액 80억 원을 '이 사건 지급금'이라 한다)을 지급하였다.

다. 한편 당시 원고의 대표이사 김AA은 2003. 3.경 손BB, 김CC, 김DD와 도박을 하다가 합계 9억 9,850만 원 상당을 잃게 되자, 2003. 4. 9 원고 경영관리부 직원으로부터 회사 자금에서 인출된 7억 원의 자기앞수표를 교부받아 위 손BB 등과 도박을 하면서 임의로 도박자금으로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2004. 2. 11.까지 모두 9회에 걸쳐 원고의 자금 185억 원을 횡령하였다.

라. 원고는 위 김AA의 횡령액 185억 원을 토지대 선급금으로 회계처리 하였으나, 피고는 이를 대표이사 가지급금(이하 '대표이사 가지급금'이라 한다)으로 보고, ① 구 법인세법(2004. 12. 31. 법률 제7317호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제52조, 구 법인세법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제18706호로 개정되기 전의 것, 이하 '법 시행령'이라 한다) 제88조 등의 부당행위 계산의 부인 규정을 적용하여 그에 대한 인정이자 상당액을 원고의 익금에 산입함과 동시에 김AA에 대한 인정상여로 처분하고.② 법 제28조 제1항 제4호 나목, 법 시행령 제53조에 따라 원고의 차입금에 대한 지급이자 중 위 대표이사 가지급금에 대한 인정이자 상당액을 손금불산입하여, 2007 1. 2. 원고에게 2002사업연도 법인세 14,000,000원, 2003사업연도 법인세 1,009,563,870원, 2004사업연도 법인세 1,392,385,000원을 각 경정 ・ 고지하는 이 사건 부과처분을 하였다.

마. 피고는 위와 같이 익금산입 및 손금불산입을 위한 인정이자를 산정함에 있어 그 이자율을 연 23.535%로 적용하였는데, 이는 이 사건 지급금도 연 11%의 확정이자와 함께 실질적으로 이 사건 차입금에 대한 이자로 지급된 것이라고 보고, 그 합계액이 이 사건 차입금의 차입일인 2002. 10. 17.부터 원본의 최종 상환일인 2004. 6. 30 까지 기간 동안의 이자라고 보고 산출한 수치이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1 내지 3, 갑 3호증, 갑 7호증의 2, 갑 9호증 의 1, 을 1 내지 4호증, 을 6호증의 1, 2, 3, 을 7호증의 1, 2, 을 8호증의 1, 2, 3, 을 9호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2.관계 법령 및 쟁점

이 사건 처분에 이른 부당행위계산의 부인 등과 관련된 관계 법령은 별지 기재와 같고, 그 관련 규정상 위 대표이사 가지급금에 대하여 임금산업과 손금불산입을 하는 것 자체는 적법하다 할 것인바, 원고의 이 사건 청구원인은 이 사건 처분을 위하여 적용한 인정이자의 이율이 부당하다는 것이고, 좀 더 구체적으로는 이 사건 차입금에 대한 이자는 연 11%의 확정이자만이고 이 사건 지급금은 이자의 성격을 가지는 것이 아니므로 이율 산정에서 제외되어야 한다는 것이고, 나아가 이자 발생기간이 피고가 적용한 기간과 다르기 때문에 그 점에서도 이율의 수치가 달라져야 한다는 것이다. 따라서 이 사건의 쟁점은 이 사건 지급금을 이자로 볼 수 있는지 여부와 이자 발생기간을 어떻게 볼 것인가에 있다고 할 것이다.

3.이 사건 지급금의 성격이 이자인지 여부

가. 인정사실

(1) 이 사건 사업약정의 주요 내용은 아래와 같다.

(2) 원고는 △△공제회에게 아래 표 기재와 같이 이 사건 차입금 원금 및 그 이자 등을 지급하였다.

(3) 원고는 이 사건 차입금의 확정이자 및 이 사건 지급금을 모두 이자소득에 준하여 아래 표 기재와 같이 원천징수세액으로 신고하였다.

(4) 원고는 △△공제회 및 시공사인 □□건설과 사이에 이 사건 사업을 위한 업무 약정(이하 '이 사건 업무약정'이라 한다)을 체결하였는데, 그 약정서 제7조 제2항에 의하면, 분양수입금은 준공 및 정산시에,① 제세공과금 및 선탁보수,② △△공제회의 대출 원리금 상환,③ △△공제회의 사업이익(80억 원), ④ 공사비(지연이자, 원금 순), ⑤ 원고의 사업관리비,⑥ 원고의 개발이익의 순서로 인출 ・ 충당되는 것으로 정하였다.

(5) △△공제회는 △△ 및 군무원에 대한 효율적인 공제제도를 확립함으로써 △△ 및 군무원의 생활안정과 복지증진을 도모하고 국군의 전력향상에 이바지함을 목적으로 설립된 법인으로서(△△공제회법 제1조 참조), △△공제회법 제14조 제2항은 △△공제회가 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 수익사업을 할 수 있다고 규정하고 있다.

(6) 원고는 2001. 12. 31. 제8기말 현재 자본금은 10억 원이지만, 누적 결손금이 20억 원을 넘어 자본잠식 상태에 있었는데, 이 사건 사업의 시행을 위하여 ◇◇씨로부터 사업 초기자금으로써 70억 원(연 8%의 이율)을 대출하여 주고 500억 원 가량의 프로젝트 파이낸싱(PF) 대출을 알선해 주겠다는 제의를 받고 2001년경 ◇◇씨를 시공회사 겸 사업파트너로 선정하기로 약정하고 사업을 추진하고자 하였으나, PF 대출이 무산되자 2002년경 위 약정을 파기하였다.

(7) 이 사건 업무약정 당시 첨부된 이 사건 사업의 사업수지계획서(갑 10호증 참조)에 의하면, 이 사건 사업이 성공할 경우, 예상수입은 약 3.151.4억 원에 달하고, 예상되는 용지비, 공사비, 분양경비 등을 포함한 총 지출투자비는 약 2,829.5억 원(△△공제회에 지급할 이 사건 지급금을 포함)으로 예상되어, 예상수익은 321.9억 원 가량이었다. 실제로 원고는 ① 2002년도에 분양수입이 약 94.4억 원, 법인세비용 차감 전 순이익이 약 19.3억 원, 당기 순이익이 약 13.1억 원, ② 2003년도에 분양수입이 약 288.6 억 원, 법인세비용 차감 전 순이익이 약 12.5억 원, 당기 순이익이 약 11.1억 원,③ 2004년도에 분양수입이 약 1,014억 원, 법인세비용 차감 전 순이익이 약 115.7억 원, 당기 순이익이 약 84.3억 원, ④ 2005년도에 분양수입이 약 1,514.4억 원, 법인세비용 차감 전 순이익이 약 642.3억 원, 당기 순이익이 약 457.6억 원이었다.

(8) △△공제회는 이 사건 사업약정에 따라, 사업비대출자금의 입금계좌(원고 명의의 우리은행 계좌번호)와 분양대금 입금계좌(원고 명의의 우리은행 계화번호)의 인감을 원고와 △△공제회 공동으로 신고하고, 원고가 이 사건 사업을 위하여 △△공제회에게 소요자금청구서를 송부하면, △△공제회가 이를 검토하고 내부결재 및 승인을 거친 후 자금인출증에 △△공제회의 직인을 날인하여 자금이 인출되는 방식으로, 위 계좌를 공동으로 관리하였으며, 자금수지계획 중 일부 항목의 변경이 있을 경우 사전승인을 하기도 하였다.

(9) △△공제회는 이 사건 사업의 공사현장에 일부 직원을 파견하기도 하였고, 원고로부터 이 사건 사업의 주간 공사현황 및 분양현황을 보고받기도 하였다.

(10) 원고는 이 사건 사업에 따른 분양모집을 하면서 '△△공제회 500억 원 프로젝트 파이낸싱 결정', '△△공제회가 자금지원 및 관리' 등의 문구를 넣은 일간지 전면광고를 실시하였고, 2002년부터 2005년까지 사이에 분양한 계약자 2,514명 중 △△은 998명으로 전체 수분양자의 40%에 달하였다.

(11) 원고는 1999년부터 2002년까지 사이에 금융기관 등으로부터 단기차입금 및 장기차입금을 차입하였는데, 그때의 이자율은 최저 6.9%부터 최고 16% 정도였다.

(12) 원고는 2002. 11.경 ▽▽신탁 주식회사와 사이에 이 사건 사업의 사업부지에 관하여 부동산관리처분신탁계약을 체결하면서 △△공제회를 제1순위 우선수익자, □□건설을 제2순위 우선수익자로 정하였다. △△공제회는 2002. 11.경 원고로부터 위 부동산관리처분신탁계약상의 수익권(수익권증서 제2002-052호, 수익자 원고)에 관하여 채권최고액 650억 원의 제1순위 근질권을 설정 받고, 이에 대하여 ▽▽신탁 주식회사로부터 동의를 받았다.

[인정근거} 다툼 없는 사실, 갑 2 내지 4호증, 갑 5호증의 1 내지 5, 갑 6호증의 1 내지 4, 갑 7호증의 1, 2, 갑 8호증의 1 내지 3, 갑 9호증의 1, 2, 갑 10호증, 갑 11호 증의 1 내지 5, 갑 12호증의 1, 2, 갑 13호증, 갑 14호증의 1 내지 5, 갑 15호증의 1, 2, 갑 16호증, 을 4호증의 각 기재, 갑 17호증의 일부 기재, 제1심 증인 김AA의 일부 증언, 변론 전체의 취지

나. 원고주장의요지

① △△공제회는 원고에게 이 사건 차입금을 대여하는 한편 사업약정을 체결하고, 그 업무범위에 사업성 및 투자검토 와 공사업무지원 등이 포함되도록 하였고, 관리인원 1명을 추천할 수 있도록 한 데 따라 총괄사업본부장을 △△공제회가 추천한 사람이 담당하도록 하였고, 원고가 사업계획을 변경할 때는 △△공제회와 사전 협의하도록 하였으며, 사업약정 내용에 관하여 비밀을 유지하기로 하고, 시공업체의 선정 및 원고와 시공업체간의 분쟁 조정에 적극 관여하고, 그 밖에 전반적인 시공 관리와 분양 업무 지원 등에 개입함으로써 이 사건 사업의 공신력과 분양률을 제고하는 등 실질적으로 공동사업 주체였고 따라서 이 사건 지급금은 차입금과 무관하게 사업시행 성과에 따른 수익 배분 차원에서 지급 약정을 한 것으로 보아야 하는 점,② 그에 따라 이 사건 지급금은 처분문서인 사업약정서상으로도 대출금에 대한 이자 와 별도 조항에서 사업이익 배분 으로 지급하는 것으로 되어 있는 점,③ 이 사건 지급금은 이 사건 차입금 원금의 규모나 그 사용기간과 무관하게 정액으로 약정된 점,④ 원고 및 △△공제회와 시공사인 □□건설 주식회사(이하 '□□건설'이라 한다)가 별도의 업무약정을 체결하여 □□건설이 △△공제회의 참여 필요성을 충분히 이해한 후 자신이 분양수입금 중에서 지급받아야 할 공사비보다 이 사건 지급금이 먼저 지급되는 것에 동의하였던 점.⑤ 이 사건 사업은 막대한 이익의 발생이 충분히 예상되었기 때문에 이 사건 지급금을 사업이익 배분금으로 미리 약정한 점.⑥ 원고가 연 23.535%의 높은 이율로 이 사건 차입금을 차입할 다급한 이유가 없었고, 이 사건 차입금의 차입을 통하여 더 낮은 이율의 종전 차입금을 변제하여야 할 특별한 사정도 없었던 점.⑦ 원고가 △△ 공제회에게 이 사건 지급금의 지급을 담보할 만한 권리를 설정해주지 않은 점.⑧ 원고는 2004. 12. 31. 결산시 사업이익 분배금 2.157.437.996원을 대차○○표상 미지급비용으로, 손익계산서상 지급수수료로 각 계상한 점.⑨ 원고는 이 사건 지급금 중 이 사건 사업약정에서 정한 기한을 도과하여 지급된 30억 원에 대해 이 사건 차입금에 대한 약정이자율인 연 11%가 아닌 연 6%의 상시 법정이율을 적용하여 지연손해금을 지급 하였던 점 등의 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건 지급금은 이자가 아니라 이 사건 사업약정에 따른 사업이익 배분금 또는 분양용역 업무에 대한 용역대가에 해당한다.

다. 판단

아래의 여러 사정을 종합하여 보면, 원고가 주장하는 위와 같은 사유를 모두 고려하더라도, 피고가 이 사건 지급금의 실질을 사업이익 배분금이 아닌 이자라고 보고 이 사건 부과처분을 한 것이 위법하다고 할 수 없고, 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 금전의 사용대가에 해당하는 이자는 반드시 비율적으로 정해져야만 하는 것이 아니어서 정액으로 이자약정을 하는 것도 얼마든지 가능하다 소득세법은 이자소득에 관하여 이른바 유형별 포괄주의를 채택하여 예금, 할부금, 수수료, 공제금, 소개료 기타 그 명목이 어떠한지를 불문하고 그 실질이 금전의 사용에 따른 대가의 성격이 있는 것이면 '이자'로 보고 있다(법 시행령 제19조 제7호, 소득세법 제16조 제1항 제13호 참조).

② 이 사건 사업약정 제5조에는 원고의 이 사건 지급금 지급의무에 관하여 준공 후 이 사건 사업에 따른 이익이 발생한 경우에만 지급한다는 등 의무발생의 조건에 대해서는 전혀 언급이 없다. 이에 원고는, 만약 사업이익이 발생하지 않는다면 위 금액은 지급할 의무가 없음이 분명하다고 주장하나, 그 신빙성이 의심되는 제1심 증인 김AA의 증언 이외에는 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 오히려 이 사건 사업약정 제3조 제2항은 대출금에 대한 확정금리(연 11%)와 이 사건 사업시행에 따른 일정이윤을 보장한 다 고 규정하고 있으므로, 이 사건 사업이익이 발생하였는지 여부와 원고의 이 사건 지급금 지급의무의 발생 사이에는 별다른 상관관계가 없어 보인다.

③ △△공제회가 영위할 수 있는 수익사업 및 기금조성 목적사업의 범위, 이 사건 사업약정 및 업무약정의 체결 경위 및 내용 등에 비추어 볼 때, △△공제회가 원고와 이 사건 사업약정을 체결하고 이 사건 사업에 관여하는 행위는, △△공제회법 제14조 제2항에서 정한 수익사업 중 금융업무에 해당한다고 봄이 상당하다.

④ 이 사건 변론과정에서 원고가 제출한 증거만으로는 △△공제회가 신용, 상호, 노무 등을 제공하여 원고와 동업으로 이 사건 사업을 진행하였거나 또는 원고의 분양업무를 대행하였다고 보기 어렵고, 원고가 분양광고에서 △△공제회가 사업자금을 지원 ・ 관리하는 점을 홍보함으로써 △△이 수분양자들 중 40%에 이르게 되는 등 상가 분양율이 제고되었다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다. 또한 △△공제회가 이 사건 사업에 관여한 일련의 행위들(계화의 공동관리, 사업계획을 변경할 경우 사전협의, 공사현장에 직원 파견, 공사현황 보고 등)은, 원고가 직접 수행하는 이 사건 사업의 공동 사업자 내지는 사업파트너로서의 역할을 수행한 것이라기보다는, 이 사건 사업의 성패 여하에 따라 이 사건 차입금의 원리금 및 이 사건 지급금의 회수 여부가 결정되는 이 사건 사업약정의 특성에서 기인한 것으로 보인다[앞서 본 바와 같이 △△공제회는 분양대금 입금 계좌를 공동으로 관리하는 등 관여를 하였음에도 불구하고 185억 원에 달하는 원고 대표이사 김AA의 자금 횡령행위를 막지 못하였다(을 6호증의 1)].

⑤ 원고는 이 사건 사업부지에 설정된 근저당권을 대출실행과 동시에 모두 해제하기로 약정하였고, 기존에 이테크이앤씨와 추진하려던 사업도 포기해야할 상황이었으므로(이 사건 사업약정 제8조 제2항, 제9조 제2항), 원고가 이 사건 차입금 일부를 종전에 대출받았던 금융기관들과 이테크이앤씨 등에 변제한 사정은 이 사건 지급금이 이자에 해당한다고 보는 데 있어 별다른 장애가 되지 않는다.

⑥ 이 사건 지급금은 이 사건 사업약정 당시 금액이 확정되어 있었을 뿐만 아니라 투자사업의 원가인 공사비보다도 먼저 인출 ・ 충당하도록 되어 있어서, 이 사건 지급금의 지급은 이 사건 사업의 성패에 따른 위험이 인수된 상태에서의 사업이익의 배분이라기보다는, 종국적인 사업이익 발생 여부와 무관하게 이루어진 것으로 보인다 단지 이 사건 사업약정 제5조에 이익금 이라는 표현이 사용되었다는 점만으로 이와 달리 볼 것은 아니다[△△공제회가 이 사건 지급금을 먼저 회수함에 따라 후순위 권리자인 □□건설은 2007년도 하반기까지도 공사비 200억 원 상당을 지급받지 못한 것으로 보인다(을 10호증)].

⑦ 이 사건 지급급에 대한 별도의 담보가 제공되어 있었느냐 여부에 따라 그 성격이 이자인지 사업이익 분배금인지가 달라진다고 볼 수는 없고, 한편 △△공제회는 2002. 11.경 원고로부터 부동산관리처분신탁계약상의 수익권에 관하여 채권최고액 650억 원의 제1순위 근질권을 설정 받았으므로, 원금 500억 원 및 그 이자 명목으로 지급된 70억 원뿐만 아니라 이 사건 지급금 80억 상당에 대해서도 담보가 설정되어 있는 셈이 된다.

⑧ 원고는 스스로 이 사건 지급금에 관하여 이자소득으로 보아 원천정수세액을 신고하였다.

⑨ 원고는 이 사건 사업을 시작할 무렵 자본잠식 상태에 있었고, 당시 우리은행으로부터 500억 원의 대출을 받으려다 실패한 상태였기에 이 사건 사업을 위한 PF자금의 조달이 쉽지 않았다 이에 따라 고율의 이자를 주고서라도 사업 초기자금으로서 상당한 액수인 500억 원을 투자해 줄 수 있는 △△공제회로부터의 자금 차입이 절실한 상황에 있었던 것으로 보인다 또한 원고는 2001년도에 ♧♧금고로부터 30억 원을 이자율 16%로 대출받기도 하였으므로(갑 7호증의 1), 그보다 훨씬 큰 이 사건 차입금을 대출받기 위해서는 보다 높은 이자율의 부담을 감수해야 할 상황에 있었다고 보인다.

4.이자율 계산의 위법 여부

가. 원고 주장의 요지

설령 이 사건 지급금을 이자로 본다고 하더라도, 원고와 △△공제회는 원금 500억 원을 먼저 모두 상환한 후 이자 80억 원을 상환한다는 변제충당의 합의를 한 바 없고, 위 당사자들의 진정한 의사는 최종 지급일까지 원리금을 함께 분할 상환하는 것이므로, 이 사건 지급금의 최종지급 약정일에 원본도 최종 상환되는 것으로 보아야 한다 즉, 원고는 500억 원을 2002. 10. 17. 차입하여 준공 후 3개월 후에 해당되는 2005. 9. 13 까지 총 1,062일 동안 사용하고 대여원리금 654.7억 원을 상환하였으므로 이자율은 연 10.63%가 되어야 하거나, 가사 피고의 방식대로 적수의 개념을 도입하여 이자율을 산정하더라도 연 18.19%가 되어야 한다.

나. 판단

원고와 △△공제회는 이 사건 차입금에 대한 원본 및 이자의 상환 일정과 이 사건 지급금의 지급일자를 명시적으로 약정하였고(이 사건 사업약정 제4조, 제5조). 특히 이 사건 차입금 원금은 2003. 6부터 2004. 6.까지 3회에 걸쳐 전액 분할 상환하고, 이 사건 지급금은 건물 준공검사 완료 후 1개월 내에 50억 원, 3개월 이내에 30억 원 을 나누어 지급하는 것으로 약정하였고, 그 후 위 약정에 따라 이 사건 차입금 원금을 2003. 6. 30. 100억 원, 2003. 12. 29. 200억 원, 2004. 6. 30. 200억 원을 상환하고 아울러 연 11%로 약정한 확정이자도 위 원금상환 때 일부씩 나누어 지급하였으며, 이 사건 지급금은 그 이후 건물이 준공되고 난 다음 2005. 7. 15. 50억 원을 지급하고 2005. 11.1 나머지 30억 원과 일부 지연손해금을 가산하여 3,024,164,000원을 지급한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.

한편 원고와 △△공제회는 이 사건 사업약정 당시 건물 준공일은 2005. 5.말경으로 예정하고 있었던 사실이 인정되므로, 결국 원고와 △△공제회는 이 사건 지급금의 이행기 이전인 2004. 6 말까지 이 사건 차입금의 원본을 전액 반환하기로 약정한 것이고, 실제 그렇게 이행도 되었다. 따라서 이 사건 지급금이 실질적으로 이 사건 차입금에 대한 이자의 성격을 가진다고 보는 이상, 연 11%의 확정금리와 이 사건 지급금의 합산액이 이 사건 차입금의 대출일로부터 원금의 최종 상환이 이루어진 2004. 6 30.까지의 기간에 대한 이자라고 봄이 상당하다 피고도 같은 전제에서 이 사건 차입금에 대한 실질 이자율을 산정 ・ 적용하여 이 사건 처분을 하였으니 거기에 어떤 위법도 없다. 원고의 위 주장은 변제충당의 순서에 관하여 당사자 사이에 아무런 약정이 없어서 변제금이 법정충당의 순서에 따라 충당되는 경우를 전제로 하면 타당할 수 있겠지만, 이 사건 사업약정에서는 위와 같이 원본과 이자의 지급시기를 명시적으로 구분하여 약정하고, 특히 이자 중 이 사건 지급금 상당은 원본 상환일보다 뒤에 변제하기로 특약한 것이고 그 후 실제 그 약정 내용대로 이행도 된 것이니 거기에 법정충당의 법리가 적용될 여지가 없다. 따라서 이와 다른 사실관계를 전제로 한 원고의 위 주장은 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

5.결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하다. 이에 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.