나. 식품위생법위반

주거 및 등록기준지 경북 청도군 000

2. 가. 문00 ( 000000 - 0000000 ), 농업

주거 및 등록기준지 경북 청도군 000

3. 나. 박00 ( 000000 - 0000000 ), 휴게음식점업

주거 경북 청도군 000

등록기준지 부산 해운대구 000

피고인들은 무죄 .

피고인 정00, 문00는 식사를 하고 식사대금을 마련하기 위해 ' 훌라 ' 를 한 것으로서 일시 오락의 정도에 불과하여 죄가 되지 않고, 피고인 박00도 식품위생법을 위반한 것이 아니다 ( 법리오해 ) .

2. 판단

살피건대, 원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하면, 피고인 정00, 문00는 서로 잘 아는 사이로서 팔보채와 잡채밥 등 음식을 시켜 먹은 후 음식값 7만2천 원을 피고인 박00이 지불하고 이 음식 대금을 마련하기 위해 피고인 박00 운영의 다방에서 ' 훌라' 를 하게 된 사실, 1회 판돈은 1천 원 내지 2천 원 ( 경우에 따라 이보다 커질 수는 있음 ) 에 불과했던 사실, 현장에서 압수된 돈은 합계 106, 000원에 불과한 사실을 인정할 수 있다 .

위와 같이 이 사건 도박은 서로 잘 아는 사람들끼리 음식값을 마련하기 위해 한 것에 불과한 것으로서 도박에 건 재물의 액수도 소액인 바, 도박의 시간과 장소 · 도박을 하게 된 경위 · 도박에 건 재물의 액수 · 도박의 방법 및 횟수 · 도박에 가담한 자들의 친분관계 등을 종합하여 보면, 피고인 정00, 문00의 이 사건 도박행위는 일시오락정도에 불과한 것으로 보이므로 피고인 정00, 문00에 대한 공소사실은 형법 제246조 제1항 단서에 의하여 죄가 되지 않는 경우에 해당한다 .

그리고 피고인 박00의 식품위생법위반의 점은 피고인 정00 등의 행위가 일시오락정도를 넘어선 도박에 해당함을 전제로 하나 앞서 본 바와 같이 피고인 정00 등의 행위는 일시오락정도에 지나지 아니하여 죄가 되지 아니하고, 일시오락정도에 불과한 피고인 정00 등의 행위를 가벌성이 있는 도박 기타 사행행위나 풍기문란행위라고 볼 수도 없으므로 피고인 박00에 대한 식품위생법위반의 공소사실 역시 죄가 되지 아니하는 경

우에 해당한다 .

그럼에도, 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니 이는 도박죄에 있어서 일시오락정도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다 .

3. 결 론

따라서 피고인들의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

이 사건 공소사실의 요지는 원심판결 ' 범죄사실 ' 과 같은바, 위 2항에서 본 바와 같이 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다 .

판사 남천규

판사 이정목

심급 사건

참조조문