2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

피고는 원고에게 48,406,861원 및 이에 대하여 2003. 4. 28.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

주문과 같다.

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 5 내지 7호증, 갑 제2호증의 1, 2, 을 제2 내지 4호증, 을 제5호증의 1 내지 11의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 수석부동산중개 주식회사는 부동산중개업법상의 중개법인이고, 소외 1은 위 회사 소속 공인중개사로서 위 회사의 부천지사장으로 재직하면서 부천시 소사구 심곡본동에서 부동산중개업을 하였다.

나. 원고는 2000. 12. 5. 소외 1의 중개로 소외 2와 사이에 소외 2가 분양받은 부천시 소사구 심곡본동 697-8 조양그랜드맨션 (동 호수 생략)(이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다)를 보증금 65,000,000원에 임차하는 임대차계약을 체결하면서 소외 2에게 그 날 계약금 6,500,000원을 지급하고, 1차 중도금 14,000,000원은 같은 달 23.에, 2차 중도금 15,000,000원과 잔금 29,500,000원은 같은 달 29.에 각 지급하기로 약정하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다).

다. 이 사건 임대차계약 체결 당시 미처 이 사건 주택에 관하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되지 아니하여 원고와 소외 2는 위 소유권이전등기는 2000. 12. 16.까지 경료하되 잔금 지급시까지 저당권, 전세권 가등기 등 등기부상 하자가 발생하면 임대차계약을 해제하고 소외 2가 원고에게 계약금의 두 배를 배상하기로 약정하고, 위 임대차계약서에 이를 특약사항으로 기재하였다.

라. 원고는 1차 중도금 지급기일인 2000. 12. 23. 이 사건 주택의 등기부를 확인한 결과 그 전날인 같은 달 22.자로 소외 2 명의의 소유권이전등기와 함께 소외 2를 채무자로 하는 채권최고액 59,600,000원의 주식회사 한국주택은행(이하 ‘주택은행’이라 한다) 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)가 경료된 것을 발견하고 소외 2와 소외 1에게 계약을 이행할 수 없다고 하자, 소외 2는 주택은행으로부터 이 사건 주택의 분양잔대금 45,000,000원을 대출(이하 ‘이 사건 대출금’이라 한다)받기 위하여 이 사건 근저당권설정등기를 경료하게 된 것이라고 설명하면서 원고에게 2차 중도금과 잔금 합계 44,500,000원으로 이 사건 대출금 45,000,000원을 변제하고 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 주겠다고 약속하였고, 소외 1도 원고에게 자신이 이를 책임지겠다는 취지로 이 사건 임대차계약서에 “본 계약으로 손해가 발생하면 본 부동산에서 책임진다”는 문구를 기재해 주면서 계약의 이행을 권유함으로써 원고는 그 날 소외 2에게 1차 중도금 14,000,000원을 지급하였다.

마. 그 후 소외 1은 위 2차 중도금과 잔금 합계 44,500,000원으로 이 사건 대출금 45,000,000원 전액을 변제하기에 부족하자 그 차액 500,000원을 확보하기 위하여 소외 2와 사이에 그 이전에 소외 2가 소외 3에게 부천시 소사구 심곡본동 697-8 조양그랜드맨션 (동 호수 생략)을 보증금 60,000,000원에 임대하고 2000. 12. 26. 소외 3으로부터 지급받아 위 (호수 생략)에 관하여 설정된 근저당권의 피담보채무 53,000,000원을 변제하는데 사용하기로 약정한 위 보증금 잔액 58,000,000원 중에서 남는 5,000,000원을 소외 1에게 보관시키기로 약정하였다.

바. 2000. 12. 26. 원고는 소외 1에게 2차 중도금 15,000,000원을 지급하였으나 소외 3이 소외 2에게 위 보증금 잔액 58,000,000원을 지급하지 못하자, 소외 2는 소외 1에게 소외 3으로부터 받을 위 보증금 잔액 58,000,000원 중에서 소외 1에게 보관시키기로 약정한 5,000,000원 가운데 이 사건 근저당권의 피담보채무의 변제를 위한 금액은 500,000원 뿐이니 나머지 4,500,000원을 원고로부터 지급받은 2차 중도금 15,000,000원 중에서 먼저 자신에게 지급하여 달라고 부탁하였고, 소외 1이 이를 받아들여 위 15,000,000원 중에서 4,500,000원을 소외 2에게 지급하고 나머지 10,500,000원은 자신이 보관하였는데, 소외 3은 2000. 12. 28. 소외 2에게 지급할 위 보증금 잔액 58,000,000원 중에서 위 (호수 생략)에 관한 근저당권의 피담보채무를 변제한 잔액 4,492,570원을 소외 1에게 보관시키지 않고 곧바로 소외 2에게 송금하였다.

사. 원고는 2000. 12. 29. 소외 1에게 잔금 29,500,000원 중 19,500,000원을 지급하였고, 그 날 소외 2, 소외 1과 함께 위 19,500,000원과 2차 중도금 중 소외 1이 보관하고 있던 위 10,500,000원 및 소외 2가 이자로 가져 온 800,000원을 합한 30,800,000원을 가지고 주택은행 역곡지점에 가서 이 사건 대출금의 일부를 변제하였으며, 원고가 2001. 1. 6. 소외 1의 중개보조원인 소외 4에게 나머지 잔금 10,000,000원을 지급하자 소외 4가 그 날 위 주택은행에 가서 위 10,000,000원을 이 사건 대출금의 일부로 변제함으로써 이 사건 대출금 잔액은 5,000,000원이 남게 되었다.

아. 원고와 소외 1이 소외 2에게 이 사건 대출금 잔액 5,000,000원의 변제를 수차 촉구하였으나 곧 변제하겠다던 소외 2가 2001. 1. 19. 주택은행에 이 사건 대출금 잔액 5,000,000원을 변제하고, 바로 그 다음날 이 사건 근저당권설정등기가 말소되지 않고 있던 상태를 이용하여 주택은행으로부터 이 사건 근저당권을 담보로 신규로 45,000,000원을 대출받은 다음, 그 무렵 잠적하였다.

자. 그 후 주택은행을 흡수합병한 주식회사 국민은행이 이 사건 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 진행된 임의경매절차에서 원고는 임차인으로서 배당요구신청을 하여 배당기일인 2003. 4. 28. 제3순위로 16,593,139원만을 배당받았다.

차. 원고는 소외 1을 상대로 하여 인천지방법원 부천지원 2002가단18857호 로 손해배상청구소송을 제기하였는데, 위 법원은 2003. 10. 10. 소외 1에게 민법 및 부동산중개업법과 부동산중개업법시행령 등의 각 규정과 사회통념상 부동산중개인에게 요구되는 주의의무를 위반한 중개행위상의 과실이 있으므로 그로 인하여 원고가 입은 위 임차보증금 잔액 48,406,861원(=65,000,000원 - 16,593,139원) 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 인정하여 소외 1에 대하여 원고에게 48,406,861원 및 이에 대하여 2003. 4. 28.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원의 지급을 명하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

카. 피고는 부동산중개업법 제35조의2 의 규정에 의하여 같은 법 제19조 제1항 소정의 중개업자의 손해배상책임을 보장하기 위한 공제사업을 행하는 사업자이고, 이 사건 임대차계약체결 당시 소외 1은 위 공제계약에 가입되어 있었다.

2. 원고의 주장에 대한 판단

가. 원고는 중도금 지급 전에 이 사건 근저당권이 설정된 사실을 알고 이 사건 임대차계약의 이행을 거절하자 소외 1이 원고에게 이 사건 임대차계약으로 원고에게 손해가 발생하면 이를 책임지겠다고 약속하면서 계약의 이행을 권유하였음에도 그 후 이 사건 근저당권의 말소에 필요한 조치를 제대로 취하지 아니하여 원고에게 위 임차보증금 잔액 48,406,861원 상당의 손해를 입혔는바, 소외 1의 이와 같은 행위는 부동산중개업법 제19조 제1항 소정의 중개업자가 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우로서 피고는 위 공제계약에 따라 이를 보상할 책임이 있다고 주장하면서 피고에 대하여 위 48,406,861원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

나. 그러므로 살피건대, 부동산중개업법 제19조 제1항 에서는 “중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다”고 규정되어 있고, 피고의 공제약관 제1조에서는 “피고는 부동산중개업자인 공제가입자가 부동산중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 부동산중개업법에 의한 손해배상책임을 짐으로써 거래당사자가 입은 손해를 공제증서에 기재된 사항과 약관에 따라 보상하여 드린다”고 규정되어 있으므로, 피고는 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 거래상대방에게 손해배상책임을 부담하는 경우에 한하여 거래당사자가 입은 손해를 보상할 책임이 있다고 할 것이고, 한편 중개란 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 귄리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말하며( 부동산중개업법 제2조 제1호 ), 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 위 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정할 것이다( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 , 1999. 7. 23. 선고 98도1914 판결 등 참조).

다. 앞서 본 바와 같이 소외 1의 알선으로 원고와 소외 2 사이에 이 사건 임대차계약이 체결된 이상 특별한 사정이 없는 한 소외 1의 중개행위는 종료하였다고 봄이 상당하고, 그 후 1차 중도금 지급기일에 이르러 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 것을 발견하고 계약 이행을 거절하는 원고에게 소외 1이 개인적으로 소외 2가 2차 중도금과 잔금으로 이 사건 근저당권설정등기를 말소시키는 것을 책임지겠다는 취지로 이 사건 임대차계약으로 원고에게 손해가 발생하면 자신이 이를 책임지겠다고 약속함으로써 계약의 이행에 관여한 것은 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 볼 수 없으며, 단지 소외 1이 원고에게 소외 2의 이 사건 근저당권설정등기말소약정의 불이행에 따른 독자적인 손해담보약정을 한 것에 불과한 것으로 그 후 이 사건 근저당권설정등기가 실제 말소되지 않아 원고가 손해를 입었다고 하더라도 이를 부동산중개업법 제19조 제1항 소정의 중개업자가 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우에 해당한다고 할 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요도 없이 이유 없다.

라. 원고는 가사 위 주장이 인정되지 아니하더라도 소외 1은 부동산중개업법 제17조 제1항 , 같은법시행령 제22조 제1항 제5호 및 민법 제681조 의 각 규정에 따라 이 사건 임대차계약 체결 전은 물론이고 중도금과 잔금 지급시에도 등기부를 통하여 이 사건 주택의 권리관계를 확인하여 이 사건 근저당권설정등기가 경료되었거나 아직 말소되지 않았다면 원고에게 계약의 해제를 권유하거나 계약이 이행되는 경우에도 이 사건 근저당권설정등기가 확실히 말소되도록 필요한 모든 조치를 취하여야 함에도 이를 게을리 하여 원고에게 위 임차보증금 잔액 48,406,861원 상당의 손해를 입혔으므로, 소외 1의 이와 같은 행위는 부동산중개업법 제19조 제1항 소정의 중개업자가 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우에 해당한다고 주장한다.

마. 그러므로 살피건대, 부동산중개업법 제17조 제1항 에서는 “중개업자가 중개의뢰를 받은 경우에는 당해 중개대상물의 상태·입지·권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 기타 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 서면으로 제시하고 성실·정확하게 설명하여야 한다”고 규정되어 있고, 같은법시행령 제22조 제1항 제5호 에서는 부동산중개업법 제17조 의 규정에 의하여 중개업자가 확인·설명하여야 할 사항으로서 ‘소유권·전세권·저당권·지상권·임차권 등 당해 중개대상물에 대한 권리관계에 관한 사항’이 규정되어 있으며, 민법 제681조 에서는 “수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다”고 규정되어 있으나, 나아가 위 규정들에 의하더라도 중개로 계약이 체결된 이후에도 중개업자에게 계약의 이행과정에 개입하여 등기부를 통하여 중개대상물의 권리관계를 번번히 다시 확인하여 의뢰인에게 설명하고 의뢰인에게 이를 확인하여 본 다음 계약 이행을 하거나 또는 계약을 해제하도록 주의를 환기시켜 줄 의무가 있다거나 계약 당사자의 계약상 의무불이행으로 인하여 손해가 발생하지 않도록 당사자의 의무이행 여부를 관리·감독할 일반적인 주의의무까지 있다고 보기는 어렵고, 또한 소외 1이 1차 중도금 지급 전에 등기부를 통하여 이 사건 주택의 권리관계를 확인하지 않았다고 하더라도 원고가 이를 확인하여 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 사실을 알게 되었는데도 소외 2에게 중도금과 잔금을 지급하였고, 그 후 소외 2가 이 사건 근저당권의 피담보채무를 전액 변제하고도 다시 이 사건 근저당권을 담보로 신규 대출을 발생시킨 이상 소외 1이 중도금 및 잔금 지급 전에 등기부를 통하여 이 사건 주택의 권리관계를 확인하지 않았다고 하더라도 이 사건 근저당권의 실행으로 원고가 입은 손해와 사이에 상당인과관계가 있다고도 할 수 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 소외 1이 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 원고에게 손해를 입혔음을 전제로 하는 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 인용한 원심판결은 부당하므로, 원심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.