피고는 원고에게 69,624,000원 및 이에 대하여 2008. 4. 3.부터 2011. 2. 9.까지는 연 5％의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20％의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용은 이를 3분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑가 제1, 2호증, 을가 제1, 5호증, 을나 제1 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 피고는 2007. 7. 5.경 원고 보조참가인 상도동 두산위브지역주택조합(이하 ‘참가인’이라고 한다)과 사이에 서울 동작구 상도동 169-5 일대 지역주택조합사업의 시행에 관한 업무대행계약을 체결하고, 참가인으로부터 위 사업의 토지매입에 따른 업무, 사업관련 인허가업무, 분담금 관리업무, 조합원 모집(원주민 및 일반분양) 등의 업무에 관한 권한을 위임받았다.

나. 피고는 2007. 9. 3. 제1심 공동피고 대한예수교장로회 한성교회(이하 ‘한성교회’라고만 한다)와 사이에 위 사업지구 내 부동산으로서 한성교회 소유인 서울 동작구 상도동 169-118 토지 및 건물에 관한 매매계약을 체결하면서 매매대금과는 별도로 피고가 보유하고 있는 아파트 분양권 1매를 한성교회에 공급하기로 약정하였다.

다. 원고는 2008. 3. 24.경 부동산 중개업자인 제1심 공동피고 2, 3(이하 ‘ 제1심 공동피고 2’, ‘ 제1심 공동피고 3’라고만 한다)의 중개로 한성교회가 위 나.항 기재와 같이 피고로부터 받기로 한 아파트 분양권(이하 ‘이 사건 분양권’라고 한다)을 한성교회로부터 대금 4,300만 원에 양수하기로 하고(이하 ‘이 사건 양도계약’이라 한다) 매매대금으로 한성교회에게 4,300만 원을 지급하였다.

라. 원고는 같은 날 참가인을 대리한 피고와 사이에 이 사건 분양권을 목적물로 하여, 조합원 분담금을 561,240,000원으로 하는 조합가입계약을 체결하였고(이하 ‘이 사건 조합가입계약’이라 한다), 피고에게 조합원 분담금 중 일부로 69,624,000원을 송금하였다.

2. 주장 및 판단

가. 원고의 주장

(1) 한성교회와 피고는, 한성교회가 참가인 조합의 조합원 자격이 없어 이 사건 분양권을 원고가 양도받을 수 없다는 사실을 잘 알면서도 이를 숨긴 채 원고와 이 사건 양도계약 및 조합가입계약을 체결하였다. 따라서 이 사건 양도계약 및 조합가입계약은 민법 제103조 위반으로 무효이거나, 기망 또는 착오에 기한 것으로서 원고는 이를 이유로 위 각 계약을 취소한다.

(2) 그렇지 않다 하더라도 참가인이 피고에 대한 시행대행계약을 해지하여 이 사건 양도계약 및 조합가입계약은 이행불능되어 원고가 위 계약을 해제한다.

(3) 그러므로 피고는 한성교회 및 제1심 공동피고 2, 3과 연대하여 원고에게 한성교회 및 피고가 원고로부터 지급받은 합계금 112,624,000원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

나. 판단

(1) 먼저 이 사건 양도계약 및 조합가입계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것으로서 무효이거나, 위 각 계약이 원고 및 한성교회, 제1심 공동피고 3, 2의 기망 내지 원고의 착오에 기한 것인지에 대하여 보건대, 을가 제1호증, 을나 제1호증의 각 기재에 의하면, 한성교회는 참가인의 조합원 자격이 되지 않아 조합원 자격을 취득하는 방법으로는 아파트 분양권을 취득할 수 없게 되자, 피고는 한성교회에게 피고가 보유하고 있는 임의분양분 아파트에 관한 이 사건 분양권을 양도하였고, 한성교회는 이를 다시 원고에게 양도한 사실을 인정할 수 있는바, 한성교회가 참가인 조합원 자격이 없음에도 이 사건 분양권을 이 사건 계약의 목적으로 삼았다는 사정만으로는 이 사건 양도계약 및 이 사건 조합가입계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효라거나, 위 각 계약이 피고 및 한성교회 등의 기망 내지 원고의 착오에 기하여 체결된 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 각 주장은 이유 없다.

(2) 다음으로 이행불능 주장에 관하여 보건대, 한성교회는 참가인의 조합원 자격이 되지 않아 조합원 자격을 취득하는 방법으로는 아파트 분양권을 취득할 수 없게 되자, 피고는 한성교회에게 피고가 보유하고 있는 임의분양분 아파트에 관한 이 사건 분양권을 양도하였고, 한성교회는 이를 다시 원고에게 양도한 사실은 앞서 본 바와 같은데, 갑나 제3호증의 기재에 의하면, 참가인이 2010. 4. 21. 피고에 대하여 시행대행계약의 해지를 통지한 사실이 인정되므로 피고는 자신이 보유하는 이 사건 분양권을 한성교회에 양도할 수 없게 되었고, 따라서 한성교회도 원고에 대하여 이 사건 분양권을 양도할 수 없게 되었으며, 이 사건 분양권이 원고에게 양도될 수 없게 됨에 따라 이를 전제로 하여 체결된 이 사건 조합가입계약도 피고의 책임 있는 사유로 이행불능으로 되었다고 할 것이다.

따라서 원고의 이행불능을 원인으로 한 해제 의사표시에 의하여 이 사건 조합가입계약은 적법하게 해제되었으므로 피고는 원고에게 그로부터 지급받은 조합원 분담금을 반환할 의무가 있다.

(3) 원고는 피고에 대하여 위 금원 이외에 한성교회에게 지급한 4,300만 원의 반환도 구하고 있으나, 원고가 피고에 대하여 한성교회에 지급된 금원까지 지급을 구할 아무런 근거가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 소결론

따라서 피고는 원고에게 위 69,624,000원 및 이에 대하여 피고가 원고로부터 위 금원을 송금받은 다음날인 2008. 4. 3.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2011. 2. 9.까지는 민법이 정한 연 5％의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20％의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결 중 위에서 지급을 명한 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고, 피고에게 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.