[2] 갑이, 을 주식회사가 운영하던 주유소에서 가장 중요한 영업용 재산인 주유소 건물의 사용권을 을 회사가 아닌 건물 소유자이자 임대인인 병과 독자적인 임대차계약을 체결하여 새로이 취득한 다음 을 회사가 운영하던 때와 같은 상호로 주유소를 운영하자, 을 회사의 대여금 채권자 정이 갑을 상대로 상호 속용에 따른 양수인의 책임을 물어 대여원리금의 지급을 구한 사안에서, 위와 같은 사정만으로는 갑과 을 회사가 주유소 영업에 관한 영업양도계약을 체결하였다고 볼 수 없다는 등의 이유로 정의 청구를 배척한 원심의 조치가 정당하다고 한 사례

상법 제42조 제1항 의 영업이란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다 ( 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실을 종합하여 피고가 이 사건 주유소의 가장 중요한 영업용 재산인 이 사건 주유소 건물의 사용권을 주식회사 승원으로부터 양수한 것이 아니라 위 건물의 소유자이자 임대인인 소외 1과의 독자적인 임대차계약을 통하여 새로 취득한 사정을 인정한 다음, 피고가 주식회사 승원이 운영하던 때와 같은 상호로 이 사건 주유소를 계속 운영하였다는 사정만으로는 피고와 주식회사 승원 사이에 이 사건 주유소 영업에 관한 영업양도계약이 있었고, 그 계약에 따라 피고가 주식회사 승원으로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산인 이 사건 주유소를 그 동일성을 유지하면서 일체로서 양도받았다고 볼 수 없다는 이유로, 피고가 주식회사 승원으로부터 이 사건 주유소에 관한 영업을 양수하였음을 전제로 피고를 상대로 상법 제42조 제1항 (상호를 속용하는 양수인의 책임)에 따라 주식회사 승원에 대한 대여원리금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 영업양도에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

그리고 원심이 피고가 주식회사 승원으로부터 이 사건 주유소에 관한 영업을 양수하였음을 전제로 한 원고의 청구를 배척한 데에는, 소외 1과 주식회사 승원의 대표이사 소외 2의 관계, 피고가 소외 2의 채권자인 점, 피고가 이 사건 주유소를 운영할 무렵 소외 2로부터 그가 포천시에서 운영하던 주유소도 함께 양수하여 운영한 점, 피고는 이 사건 주유소의 물적 시설 외에 인적 조직도 양수한 점 등 원고가 상고이유로 내세우는 사항에 관한 판단이 포함되어 있다고 할 것이므로, 거기에 상고이유의 주장과 같은 판단누락, 심리미진, 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수도 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.