1. 원심의 판단

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원고와 피고들이 공유하는 인천 부평구 산곡동 (지번 1 생략) 대 147.3㎡ 및 같은 동 (지번 2 생략) 대 398.3㎡ 양 지상(이하 양 대지를 합하여 ‘이 사건 대지’라 한다)에 있는 미등기 무허가 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 분할을 구하는 이 사건 공유물분할의 소에 관하여, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, ① 이 사건 대지와 건물은 원래 원·피고들의 어머니인 소외인 소유였는데 소외인이 1990. 4. 20. 이 사건 대지 부분만 원고에게 증여하였고, 소외인이 2002. 4. 27. 사망하자 원·피고들이 이 사건 건물의 소유권을 각 1/7씩 상속하였으며, 피고들은 이 사건 건물에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득한 사실, ② 피고 2, 피고 4, 피고 5는 피고 1에게 이 사건 건물의 관리를 위임하여 그동안 피고 1이 그들을 대신해 이 사건 건물에 관하여 임대차계약을 체결하거나 이 사건 건물을 수선하여 온 사실, ③ 이 사건 건물은 대부분 점포로 이용 중이고, 잔존내용연수는 22년이며, 이 사건 건물에 관하여 체결된 임대차계약상 연간 차임 합계는 6,480만 원이고, 원심 변론종결일에 가까운 2010. 4. 26. 무렵 이 사건 건물의 시가는 110,822,300원이나, 이 사건 건물의 위치에 따라 차임 및 시가는 많은 차이가 있는 사실을 인정하였다.

(2) 원심은 위와 같은 사실인정을 기초로, ① 이 사건 건물을 현물분할하는 것은 사실상 불가능하고 건물의 경제적 가치를 크게 훼손할 뿐만 아니라 당사자들도 원하지 않고 있어 적절하지 않은 점, ② 이 사건 대지가 원고의 단독 소유라고는 하나 원고는 애초에 이 사건 건물이 건축된 상태에서 대지를 취득하였을 뿐만 아니라 피고들에게는 관습법상 법정지상권을 설정해 줄 의무를 부담하고 있으므로 이 사건 대지를 사용·수익함에 있어서 그와 같은 제한된 상태를 수인할 의무가 있는 점, ③ 이 사건 건물을 원고 단독 소유로 한다면 피고들이 이 사건 건물의 지상권 존속기간 동안 누릴 수 있는 현재와 같은 차임 상당의 이익을 박탈하는 것이 되므로 공유물분할 결과 당사자들 사이에 그 이익의 불균형이 커지는 점, ④ 통상 건물과 대지의 소유자를 일치시키는 것이 각 부동산의 활용도와 경제적 가치를 극대화할 수 있다고는 하나, 이는 건물의 존속을 전제로 할 때 타당한 것이지 이 사건과 같이 원고가 이 사건 건물의 노후화 등을 이유로 이 사건 건물을 철거할 의사를 밝히고 있음을 고려하면 이 사건 대지의 소유자가 원고라고 하더라도 이 사건 건물을 원고 단독 소유로 하는 것이 꼭 이 사건 건물의 경제적 가치를 극대화하는 것은 아닌 점 등을 종합하여 볼 때 이 사건 건물에 대한 공유물분할방법은 현물분할이 아닌 경매를 통한 분할방법에 의하여야 할 것이므로, 이 사건 건물을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 공유자들인 원고와 피고들에게 그 지분 비율에 따라 각 1/7씩 분배함이 상당하다고 판단하였다.

2. 대법원의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.

가. 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서는 등기되지 아니한 건물에 대한 강제경매신청서에는 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 첨부하여야 한다고 규정함으로써 적법하게 건축허가나 건축신고를 마친 건물이 사용승인을 받지 못한 경우에 한하여 부동산 집행을 위한 보존등기를 할 수 있게 하였고, 같은 법 제274조 제1항 은 공유물분할을 위한 경매와 같은 형식적 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다고 규정하며, 같은 법 제268조 는 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 같은 법 제79조 내지 제162조 의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 건축허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여는 경매에 의한 공유물분할이 허용되지 않는다.

나. 원심의 채용 증거들과 기록에 의하면 이 사건 건물은 등기되지 않았을 뿐 아니라 건축허가나 신고 없이 지어진 사실을 알 수 있는바, 원심이 이 사건 건물에 대한 공유물분할을 경매에 의하여야 한다고 판단한 것은 부동산 경매의 대상에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

한편 공유관계의 발생원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려할 때 당해 공유물을 특정 공유자에게 취득하게 하고 다른 공유자에게는 그 지분의 가액을 취득하게 하는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 경우에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고 합리적인 가액을 보상하게 하는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용되는바( 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결 , 대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 등 참조), 이 사건 건물의 연간 차임이 이 사건 건물 시가의 절반을 넘고, 이 사건 건물을 원고 단독 소유로 하게 될 경우 피고들은 이 사건 건물의 지상권 존속기간 동안 누릴 수 있는 차임 상당의 이익을 박탈당하게 된다는 사정을 고려하면, 이 사건 건물을 원고의 단독 소유로 귀속시키되 건물의 가격뿐만 아니라 피고들의 위와 같은 이익과 원고가 피고들로부터 받을 수 있는 지료 등을 공유지분의 경제적 가치에 함께 반영하여 산정하는 것이 공유자들 간의 실질적 공평을 기할 수 있는 방법이 됨을 덧붙여 둔다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.