2. 항소비용은 원고가 부담한다.

이 법원이 이에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 에 의하여 이를 인용한다.

2. 관련 법령

별지 기재와 같다

3. 판 단

가. 먼저, 원고가 2008. 7. 11. 이전에는 요양급여를 받은 적이 없기 때문에 이때부터 받은 요양이 최초요양일 뿐 재요양이 될 여지가 없다는 주장에 관하여 본다.

산업재해보상보험법(이하 ‘산재법’이라 한다) 제40조 제1항 , 제2항 , 제4항 에 의하면, 요양급여는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 경우로서 3일 이상의 요양으로 치료될 수 있는 경우에 지급하고, 이 때 요양급여는 산재보험 의료기관에서 요양을 하게 하는 것이 원칙이고, 다만 부득이한 경우에는 요양에 갈음하여 요양비를 지급할 수 있으며, 그 요양급여의 범위에는 진찰 및 검사, 약제 또는 진료재료와 의지나 그 밖의 보조기의 지급, 처치·수술, 그 밖의 치료, 재활치료, 입원, 간호 및 간병, 이송 이외에 그 밖에 노동부령이 정하는 사항이 포함되는 것으로 규정되어 있다.

그런데, 을 제2호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제6호증의 각 기재에 의하면, 원고가 이 사건 상병으로 인하여 1987. 7. 8. 산재법에 의한 보험급여 대상인 질병으로 진찰을 받아, 1988. 3. 25. 장해보상일시금을 지급받은 후, 원고가 이 사건 상병으로 인하여 1997. 3. 24.부터 같은 달 29.까지 및 1999. 3. 15.부터 같은 달 20.까지 산재법에 근거하여 각 6일간 산재의료기관인 태백중앙병원에 입원하여 정밀진단을 받는 등 적어도 2차례 이상 산재법 소정의 요양급여의 범위에 포함되는 진찰 및 검사를 위하여 3일 이상 요양한 사실이 인정되므로, 원고는 2008. 7. 11. 요양급여를 받기에 앞서 위와 같이 산재법에 따라 요양급여를 받았다고 보아야 하며, 이를 다투는 원고의 위 주장은 이유 없다.

그리고, 이 사건은 아래 나. (3)항에서 보는 바와 같이 2008. 7. 11. 이후에 이루어진 요양급여에 관하여 지급되는 휴업급여를 산정함에 기초가 되는 평균임금의 지급사유 발생일이 언제인지가 문제될 뿐, 2008. 7. 11. 이전에 요양급여를 받았는지 여부가 평균임금 산정에 직접적으로 영향을 준다고 할 수 없으므로, 이 점에 있어서도 위 사유를 이유로 이 사건 처분의 위법성을 다투는 원고의 위 주장은 이유 없다.

나. 나아가, 종전에 진폐증으로 장해급여를 받은 사람은 최초 요양을 받았는지 여부를 불문하고 재요양을 신청하도록 규정한 산재법 시행령 제48조 제1항 및 같은 법 시행규칙 제33조 제2항 의 각 괄호 안 부분이 모법의 위임범위를 일탈하였다거나, 휴업급여를 받지 않고 장해급여를 받은 자를 차별하여 최초 요양의 경우보다 훨씬 적은 휴업금여를 받게 함으로써 헌법상의 평등원칙에 위배되고 국민의 재산권을 침해하므로 위헌이라는 주장에 관하여 본다.

(1) 산재법 제51조 제1항 , 제2항 (이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)은, 같은 법 제40조 에 따른 요양급여를 받은 자가 치유 후 요양의 대상이 되었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유당시보다 악화되어 이를 위한 적극적인 치료가 필요하다는 의학적 소견이 있으면 재요양을 받을 수 있도록 규정하고, 재요양의 요건과 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있는바, 장해급여를 받은 자의 재요양에 관하여는 직접적으로 규정하고 있지 않다.

이 사건 규정은 업무상의 부상 또는 질병으로 요양을 받아 치유되었더라도 요양의 대상이 되었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 악화되어 적극적인 치료가 필요하다고 인정되는 경우에 다시 요양급여를 하기 위하여 규정된 것이다.

그런데, 요양급여는 부상 또는 질병 발생 후 치유의 가능성이 있는 경우에 이루어지는 것으로서, 여기에서의 치유는 부상 또는 질병이 완치되거나 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것을 말하므로( 산재법 제5조 제4호 ), 증상 고정 상태에 이른 경우에는 더 이상 치유 가능성이 없는 것으로 보아 치료가 종결되어 요양급여의 대상에서 제외되고( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009두7332 판결 등 참조) 증상 고정 상태의 장해 정도에 따라 장해급여의 대상이 되므로( 산재법 제57조 ), 요양급여를 받은 자가 치유를 마친 상태나 장해급여를 받은 자의 상태나 모두 같다. 따라서, 그 이후에 발생된 질병의 재발이나 악화에 대한 치료 필요성은 모두 같고, 비록 종전에 요양급여를 받지 않고 장해급여만을 받았다고 하더라도 그 장해급여 지급 후에 새로이 질병 또는 증상에 대한 치료 필요성이 생긴 경우라면 이는 최초로 발생된 질병에 대한 요양이라기보다는 종전의 질병이 새로이 재발 또는 악화됨에 따른 요양, 즉 재요양으로 보는 것이 그 실질에 있어 부합한다고 보아야 한다. 그리고 진폐증은 현대의학으로도 완치가 불가능하고 분진이 발생하는 직장을 떠나더라도 그 진행을 계속하는 한편 그 진행 정도도 예측하기 어려우므로( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다28789 판결 참조) 그 치료 종결 여부를 가리기 어렵지만, 산재법 시행령 제35조 제3항 에서 정한 요양급여 사유에 해당하지 아니하여 장해급여만을 받았는데 새로운 합병증의 발생 내지는 기존의 진폐증의 악화로 인하여 새로이 위 규정에서 정한 요양급여 사유에 해당하게 되었다면, 이는 역시 기존의 진폐증에서 비롯된 것으로서 재요양으로 볼 수 있음은 마찬가지라고 할 것이다.

또한, 산재법에 의한 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초의 요양과 그 성질이 다르지 아니하고 요양의 요건도 다를 바 없다 할 것이어서( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2002두1762 판결 등 참조), 최초요양을 받지 않고 재요양을 받게 된다고 해서 실질적으로 불이익을 입는 것도 아니라고 보아야 한다.

더욱이, 산재법령의 관련 조항들은, 진폐증이 산재법 시행규칙상의 장해등급기준이 정하는 기준에 해당하면, 다른 일반 상병의 경우와는 달리 치료를 받아 진폐증이 완치되거나 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없게 되어 진폐증의 증상이 고정된 상태에 이르게 될 것을 요구하지 아니하고, 곧바로 해당 장해등급에 따른 장해급여를 지급하도록 정하고 있는데, 이는 진폐증의 특성을 고려하여 진폐근로자의 복지를 증진하고자 하는 취지에서 마련된 규정들이므로( 대법원 1999. 6. 22. 선고 98두5149 판결 참조), 진폐증 진단을 받아 산재법에 의한 보험급여 대상자가 되었다면 진폐증의 악화나 합병증에 대하여 재요양을 허용함으로써 적극적인 치료를 할 필요성은 다른 일반 상병의 경우보다 더 크다고 할 것이다.

이와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 규정은 ‘치유 후 요양의 대상이 되었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유당시보다 악화’된 경우에는 다시 치료를 받을 수 있도록 요양급여를 부여한다는 취지의 규정으로서, 종전에 휴업급여를 받은 자에 한하여 재요양을 허용하는 것이라고 제한적으로 해석할 수 없다. 따라서, 이 사건 규정에서의 ‘요양급여를 받은 자’는 실질적으로는 ‘보험급여 개시 후에 치유를 마친 자’를 뜻하는 것으로서, 실제로 요양급여에 의한 요양을 받아 치유를 마친 자 뿐 아니라 요양급여를 받은 것과 마찬가지로 치유를 마친 자, 즉 업무상의 부상 또는 질병으로 인하여 산재법에 의한 보험급여 대상이 됨에 따라 요양급여에 의한 요양을 받을 수 있었는데, 이미 치유를 마치거나, 개선 치료의 가능성이 없어 요양의 단계를 넘어선 것으로 인정되어 요양급여가 부정되거나, 이에 준하는 것으로 취급됨에 따라 바로 장해급여를 받은 자도 포함될 수 있는 것으로 해석함이 상당하다.

그러므로, 이 사건 규정의 위임에 따라 규정된 산재법 시행령 제48조 가 재요양의 요건 및 절차를 정하면서, 제1항 에서 재요양은 업무상 부상 또는 질병에 대하여 요양급여를 받은 경우로서 각호의 요건에 해당하는 경우에 인정하는 것으로 하는 한편, 요양급여를 받지 아니하고 장해급여를 받는 부상 또는 질병의 경우에도 장해급여를 요양급여로 보아 재요양을 받도록 규정하고, 나아가 산재법 시행규칙 제33조 가 진폐증에 대한 요양급여의 신청에 관하여 정하면서 제2항 에서 종전에 진폐증으로 요양급여나 장해급여를 받은 사람은 재요양을 신청할 수 있는 것으로 규정한 것(이하 이들 규정을 합하여 ‘이 사건 시행령 등’이라 한다)은, 요양급여를 받지 아니하고 장해급여를 받은 자 및 그에 해당하는 진폐증 질병자에 대하여도 재요양을 허용하여 치료의 기회를 준다는 것을 명확히 하는 의미를 가질 뿐, 그들에 대하여 재요양 대상자로 분류함으로써 불이익을 주고자 하는 규정이 아니다.

따라서, 이 사건 시행령 등은 이 사건 규정의 입법취지 및 위임 범위 내에서 재요양의 요건에 관하여 규정한 것으로 봄이 상당하고, 요양급여를 받은 자와 요양급여를 받지 않고 바로 장해급여를 받은 자를 차별하는 형평에 반하는 규정이라고 할 수 없다.

(2) (가) 한편, 산재법 제56조 제1항 은 재요양을 받을 자에 대하여는 재요양 당시의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여 휴업급여를 지급하도록 하고 있는바, 재요양을 받는 경우에는 기존에 부상이나 질병의 원인이 된 업무를 제공하던 당시의 평균임금과는 변동이 있는 경우가 많으므로 최초 요양을 받는 경우와는 휴업급여에 있어 차이가 생기게 된다.

(나) 그런데, 산재법상의 각종 보험급여의 산정기준이 되는 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말하는 것으로서( 산재법 제5조 제2호 ), 평균임금은 이를 산정할 사유가 발생한 날을 기준시점으로 하여 그 금액을 산출하는 것이고( 근로기준법 제19조 제1항 ) 재해보상을 하는 경우에 그 산정사유의 발생일은 사상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 의하여 질병이 발생되었다고 확정된 날이다( 근로기준법 시행령 제52조 ).

이에 따라 업무상 재해로 인하여 지급되는 휴업급여 등 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점은 그 사유가 발생한 날로서 ‘업무상 재해의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 의하여 질병이 발생되었다고 확정된 날’이 된다.

마찬가지로 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 재요양이 이루어지는 경우에, 재요양 기간에 대하여 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초가 되는 평균임금 산정의 기준시점은 그 사유가 발생된 날, 즉 증상 고정 상태에 이른 후에 ‘진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날’이라고 해석함이 상당하다( 대법원 1998. 10. 23. 선고 97누19755 판결 참조).

산재법 제52조 에서 정한 ‘휴업급여’는 본질적으로 업무상 사유에 의하여 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 ‘요양으로 인하여 취업하지 못한 기간’에 대하여 지급하도록 되어 있는 것인데, 여기서 ‘요양으로 인하여 취업하지 못한 기간’이라 함은 근로자가 업무상 부상으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미하는 것이라고 해석되므로, 그 평균임금을 산정할 때에는 그 산정 사유에 해당하는 휴업하는 기간에 받을 수 있었던 임금이 기준이 되어야 할 것인바, 재요양의 경우에도 그 재요양으로 인하여 휴업하는 기간 동안에 받을 수 있었던 평균임금을 기준으로 휴업급여를 산정하는 것이 휴업급여의 본질에 부합한다고 할 것이다.

그리고, 재요양 당시 취업한 사업장의 임금이 재해 발생시의 평균임금에 증감을 거쳐 산정된 금액보다 큰 경우도 예상될 수 있으므로 재요양 당시의 임금을 기준으로 산정하는 것이 재해를 입은 근로자에게 반드시 불리하다고 할 수 없을 뿐 아니라, 설령 재요양 당시의 임금이 더 적은 경우라고 하더라도 재요양에 앞서 이미 요양급여나 장해급여 등을 지급받아 부상이나 질병에 대한 치료와 장해 정도에 따른 보상을 받았으므로, 재해발생시의 요양의 경우와는 달리 재요양 당시의 임금을 기준으로 재요양기간의 휴업급여를 산정하더라도 이를 합리적 이유가 없는 차별이라고 볼 수 없다.

따라서, 위 산재법 제56조 제1항 이 재요양 당시의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하도록 규정하고, 나아가 그 위임에 의하여 규정된 산재법 시행령 제52조 가 그 평균임금 산정사유 발생일을 ‘재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병에 대하여 재요양이 필요하다고 진단을 받은 날’ 등으로 규정한 것은, 이와 같은 휴업급여의 본질 및 기존 질병 내지 장해에 대한 보상 등을 고려하여 종전의 해석을 입법에 반영한 것으로서, 불합리하다거나 형평에 반한다고 할 수 없다.

(다) 그리고, 진폐증에 대하여는 다른 일반 상병의 경우와는 달리 증상 고정 상태를 요구하지 아니하고 곧바로 해당 장해등급에 따른 장해급여를 지급하게 됨은 위에서 본 바와 같지만, 그 장해급여 지급 후에 새로이 요양급여 지급사유가 발생한 경우에 그 지급사유가 발생한 날을 기준으로 하여 평균임금을 산정하는 것 역시 불합리하다거나 형평에 반한다고 볼 수 없다.

즉, 진폐증에 걸린 경우에 산재법 시행령 별표 4에 따른 진폐증의 병형이 제1형 이상인 경우로서 산재법 시행령 제35조 제3항 각호 소정의 사유(진폐증의 합병증으로 활동성 폐결핵 등 제1호 에서 열거된 질병의 감염이 있는 경우 또는 심폐기능에 별표 4에 따른 고도 장해가 있는 경우)에 해당하여 요양이 필요하다고 인정되면 요양급여의 지급 대상이 된다. 이러한 요양급여의 경우에는 그 대상이 된 질병 내지 증상 발생이 확정된 날이 그 요양급여에 대한 사유 발생시기가 될 것이므로, 장해보상이 지급된 후에 위와 같은 사유가 발생됨이 확정되었다면 그 날을 기준으로 평균임금을 산정함이 상당하다. 그리고, 만약 이와 달리 장해보상이 지급된 후에 요양급여가 이루어지는 경우라고 하더라도 그 요양급여의 지급사유가 장해보상 지급의 원인이 된 진폐증의 최초 진단에 의하여 발생되는 경우라면 그 최초 진단 확정일을 기준으로 평균임금이 산정될 것이다.

이와 같이 진폐증의 경우에 산재법령에서 정한 요양급여의 요건에 따라 요양급여의 대상이 되는 질병 내지 증상의 확정 여부를 판단하고, 평균임금 산정 사유의 발생일에 관한 일반원칙에 따라 그 확정일을 기준으로 평균임금을 산정할 수 있는 이상, 원고가 다투는 바와 같이 장해급여 지급후에 지급되는 요양급여가 최초요양인지 또는 재요양인지 여부의 개념 구분에 따라 불균형이 발생하지는 아니한다고 할 것이므로, 이와 달리 이 사건 시행령 등이 산재법 제56조 의 규정과 결부되어 평균임금 산정에 관하여 형평에 반하고 국민의 재산권을 침해하는 결과를 초래한다는 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

(라) 이와 관련하여, 원고는 산재법 제36조 제6항 은 진폐를 비롯한 직업병으로 인한 보험급여를 산정할 때에 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하도록 규정하고 있고, 이에 따라 산재법 시행령 제25조 제2항 에서는 진폐를 비롯한 직업병의 경우에 그 직업병이 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일 이전 1년간 그 근로자와 임금 수준이 비슷한 근로자의 월평균 임금총액을 합산한 금액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 그 근로자의 평균임금으로 규정하고 있음을 주장하고 있다.

그러나, 위 규정들은 진폐증을 비롯한 일정한 직업병의 경우에 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 아니함을 고려하여, 이러한 경우에 그 평균임금 대신 임금 수준이 비슷한 동종 근로자의 임금액을 기초로 산재법상의 보험급여를 산정하도록 한 것이다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 등 참조).

따라서, 처음 진폐증 진단을 받고 그 당시의 질병 또는 증상에 대하여 요양급여가 이루어질 경우에는 위 규정들을 적용하여 근로자를 보호할 필요가 있다고 할 것이지만, 진폐증이 확정되어 그 장해정도에 따른 장해보상금이 지급된 경우에는 진폐증으로 인한 임금 보전이 상당 부분 이루어졌다고 할 것이어서 그 후 상당한 기간이 경과하여 새로이 요양급여 사유가 발생된 경우에는 위 규정들을 적용하여 근로자를 보호할 필요성이 있다고 단정하기 어려우므로, 원고가 주장하는 바와 같이 진폐증 근로자의 보호를 위하여 평균임금의 금액을 조정할 수 있는 위 규정들이 있음을 고려한다고 하더라도, 진폐증에 관한 평균임금 산정 기준 시기와 관련하여 위 (다)항에서 살펴 본 판단에 방해가 된다고 할 수 없다(또한, 위 규정들에 의한 평균임금 산정 방법의 특례를 적용받으려면 산재법 시행령 제25조 제6항 에 따라 공단에 평균임금산정특례신청을 하여야 하는데, 원고가 그 절차를 거쳤다는 점에 관한 증명이 없으므로, 이 사건에서 위 규정들에 의한 특례를 고려할 것도 아니라 할 것이다).

(3) 또한, 원고는 산재법 제55조 단서에서는 61세 전에 제37조 제1항 제2호 에 따른 업무상 질병으로 장해급여를 받은 자가 61세 이후에 그 업무상 질병으로 최초로 요양하는 경우 대통령령으로 정하는 기간에는 별표 1을 적용하지 아니하도록 규정하고 있으므로, 이 사건 시행령 등에 의하여 장해급여를 받은 자의 요양급여를 재요양으로 취급하게 된다면 위 규정의 적용을 받지 못하게 되어 불합리하다고 주장한다.

그러나, 산재법 제55조 단서에 의한 특례는 그 규정에서 정한 바에 따라 해석·적용되는 것이고, 이 사건 규정에 관한 해석이나 이 사건 시행령 등에 의하여 적용범위가 제한된다고 단정할 수 없으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다.

(4) 따라서, 이 사건 시행령 등이 상위법령인 산재법 제51조 제2항 의 위임범위를 일탈하였다거나, 합리적 이유 없이 진폐증으로 장해급여를 받은 사람을 차별하는 것으로 평등원칙 등에 위반되고 국민의 재산권을 침해하는 것이어서 위헌이라는 원고의 주장은 모두 이유 없다.

다. 이 사건에서 원고는 1987. 7. 8. 진폐증으로 진단받은 후 여러 차례 진찰 및 검사를 받아오다 2008. 7. 11.부터 현재까지 이 사건 요양급여를 받게 되었는바, 이러한 경과에 비추어 보면 2008. 7. 11. 경에 이 사건 요양급여의 지급 요건에 해당하는 질병이나 증상의 발생이 새로이 확정된 것으로 보이므로, 그 확정시기에 상응하는 이 사건 요양급여 개시 당시의 원고의 임금을 기준으로 그 요양 기간의 휴업급여에 관한 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 정당하고, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다.

3. 결 론

제1심 판결은 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]