나. 약사법위반

2.나. B

피고인 A을 징역 8월에, 피고인 B을 벌금 7,000,000원에 각 처한다.

피고인 B이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인 B을 노역장에 유치한다.

다만 피고인 A에 대하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

가. 사실오인의 점 (약사법위반의 점에 대하여)

1) 피고인 B은 D약국을 운영하면서 적자가 나도 외상 약품대금은 2~3개월 후에 결제하기 때문에 약국수입에서 매달 생활비로 500만 원을 가져갈 수 있었고, 위 500만 원이 피고인 A이 B에게 주는 월급은 아니다.

2) 피고인 A의 주택에서 압수된 2006년 및 2007년 D약국 관련 서류철은 D약국이 들어서 있는 건물을 임차하여 운영하는 피고인 B이 피고인 A에게 지급해야 할 임료를 조정 · 계산하기 위해 피고인 A에게 준 서류이다.

3) 증거기록 249면의 D약국 건물 관련 지출내역 메모지는 피고인 A의 처 E이 D약국 건물을 매입한 후 건물 매매대금의 지출내역을 기재한 자료일 뿐 피고인 A이 D약국의 실제 운영자임을 입증하는 증거가 아니다.

4) D약국 지출내역에 '피고인 B의 급여 550만 원'이라 기재되어 있는 것은 피고인 B이 자신이 가져간 생활비 550만 원을 급여로 표시한 것에 불과하다.

5) 처음 임대차계약을 체결하고 특정한 날짜에 월 조제료 수입의 30%에 해당하는 금액을 임차료로 지급한 것과 임대차계약이 변경된 이후 매월 600만 원을 특정한 날짜에 임료로 지급한 것은 D약국의 실제 주인이 피고인 B임을 증명한다.

6) 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실 중 약사법위반의 점에 대하여 유죄로 인정하였으니, 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

피고인 A에 대하여 징역 10월에 집행유예 2년, 사회봉사명령 240시간 및 피고인 B에 대하여 징역 6월에 집행유예 2년을 각 선고한 원심의 형은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대하여

1) 인정사실

원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가) 피고인 A은 2006. 2. 14.경 주식회사 D개발의 실질적인 운영자 F로부터 대구 달서구 G 소재 병원건물 4층부터 7층까지를 매매대금 35억 원에 매수하여(후에 위 건물 3층도 매수하여 병원으로 운영하였다), H을 병원장으로, I, J, K, L 등을 진료의사로 두고 직원 약 71명을 고용하여 M병원을 운영하던 자이며, 피고인 B은 1987년 제32384호로 약사면허를 취득하여 2005. 8. 10.경부터 위 건물 1층 소재 D약국에서 약사로 일하고 있다.

나) 피고인 B은 피고인 A과 사이에 위 D약국 건물에 관하여 임대차계약을 체결하면서 당초 월 차임으로 매월 약국수익금의 30%를 지급하기로 하다가, 2007. 6. 1.부터 월 차임 600만 원을 지급하기로 임대차계약을 변경하였다. 그러나 피고인 B은 2005년도 및 2006년 3월경까지 D약국의 수익이 없어 월세를 거의 지급하지 않았다고 하는 반면, 같은 기간에도 자신의 생활비로 매월 500만 원씩을 지급받았다.

다) 이 사건 수사가 시작되면서 피고인 A의 자택에서 2006년 D약국 실제 수입현황/지출현황 및 월별 지출내역서 관련 서류 및 2007년 D약국 수입/지출현황, 월별 조 제현황, 거래내역조회, 약국수입지출 통장 거래내역 관련 서류철 등이 발견되었고, 특히 위 지출내역에는 약국 직원들의 급여 항목에 '피고인 B의 급여 550만 원'이라고 기재되어 있을 뿐만 아니라 임대료, 약품결제대금, 기타 잡비용까지 망라되어 있었다.

라) 위 약국에 대한 수입통장은 피고인 B 명의로 개설되었으나 피고인 A이 보관하고 있었고, 그 통장의 인감란에는 피고인 A의 처인 E 명의의 도장이 날인되어 있으며, 현금 인출 등은 피고인 A이 하였다.

마) 위 수익금 통장에서 2006. 7. 4. 2,000만 원이 인출되고, 같은 해 10. 13. 2,000만 원이 피고인 A의 딸인 N 앞으로 송금되었으며, 같은 해 11. 9. 2,400만 원이 위 E 앞으로 송금되기도 하였다.

2) 판단

위 인정사실과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① M병원 경리팀장 O가 중소기업은행으로부터 대출을 받기 위해 2007. 1. 8.경 작성한 신용분석자료에는 피고인 A의 재산으로 D약국과 M병원이 기재되어 있는 점, ② 피고인 B은 D약국을 처음 개설하면서 약국 인테리어 비용으로 사용하기 위하여 피고인 A으로부터 3,000만 원을 차용하였다고 하나 차용 및 변제에 대한 객관적 자료가 없는 점, ③ 피고인 B은 당초 D약국 건물을 피고인 A으로부터 임차하면서 임차보증금도 지급하지 않고 월 임료로 약국 조제료 수입의 30%를 지급하기로 약정하였다고 하나 이러한 건물임대차계약 관계는 임대차계약에 관한 일반적 행태나 사회상규에 맞지 않는 점, ④ 피고인 B이 피고인 A의 처 E의 통장 계좌로 2007. 6. 이후 변경된 월 임료 600만 원을 지급해왔다고 주장하나, 이는 피고인 B이 피고인 A에게 약사면허를 대여하지 않았음을 보여주기 위해 지급을 가장한 것으로 볼 수 있는 점, ⑤ D약국 수입금 통장(대구은행 계좌번호 P)에서 D약국 지출금 통장으로 계좌이체되지 않고 현금 출금되거나 다른 통장으로 계좌이체된 내역에 대하여 피고인들이 합리적인 설명을 하지 못하고 있는 점, ⑥ 피고인 B이 2007. 6. 1. 피고인 A의 처 E과 사이에 D약국 건물 임대차계약 임료 지급조건을 변경하면서 월 임료를 매월 30일에 지급하기로 약정하였다고 주장하고 있으나 약정과 달리 매월 9일 돈 600만 원을 지급해 온 점, ⑦ 피고인 A은 위 ①항 신용분석자료에서 D약국과 더불어 Q약국(변경 전 R약국)을 자신의 재산으로 신고하였는데, 자신이 피고인으로 있는 대구지방법원 2007고단2491 업무상횡령 사건에서 Q약국을 개설한 사람은 자신임을 수사기관에서 인정한 점, ⑧ 인정사실 라)항에서의 약국 수입통장 보관 방법, 위 통장 인감란의 도장 등을 보면 D약국 수입금 통장을 실제 피고인 A 내지 그 부인인 E이 관리하여 온 것으로 추단할 수 있는 점, ⑨ 인정사실 마)항에 대하여 피고인 B은 피고인 A에 대한 차용금채무를 변제하였다거나 위 피고인에게 대여하여 준 것이라 진술하나 차용증 등 관련 자료가 없는 점 등에 비추어보면, 피고인 A이 피고인 B의 명의를 빌려 D약국을 실제 개설 및 운영하였고 피고인 B은 일정한 급여를 받고 약사면허를 빌려 준 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 대하여

1) 피고인 A

피고인이 의료법위반의 점에 대하여 깊이 반성하는 점, 그 밖에 피고인의 연령 등 기록에 나타난 형법 제51조에서 정한 양형 조건을 참작하면, 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다.

2) 피고인 B

아무런 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령 등 기록에 나타난 형법 제51조에서 정한 양형 조건을 참작하면, 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다.

3. 결론

따라서 피고인들의 항소는 모두 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인들에 대한 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

피고인 A : 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항, 약사법 제93조 제1항 제2호, 제20조 제1항, 형법 제30조 (각 징역형 선택)

피고인 B : 약사법 제93조 제1항 제2호, 제20조 제1항, 형법 제30조 (벌금형 선택)

1. 경합범 가중

피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 노역장유치

피고인 B : 형법 제70조, 제69조 제2항

1. 집행유예

피고인 A: 형법 제62조 제1항 (위의 정상 참작)

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 송백현

판사 김여경

심급 사건