1. 피고인의 상고이유에 대하여

원심법원이 이 사건 피해자들 또는 그 보호자들의 신상정보 등을 알려주지 아니한 조치는 관련 법령에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 변호인의 조력을 받을 수 있는 권리, 평등권, 행복추구권을 침해함으로써 헌법을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다 .

2. 검사의 상고이유에 대하여

원심은 이 사건 공소사실 중 피해자 C에 대한 미성년자 의제강제추행의 점에 대하여, 이는 형법 제305조, 제298조에 해당하는 죄로서 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인데 이 사건 공소제기 이전에 위 피해자의 법정대리인이 고소를 취소한 사실이 인정되므로 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당한다는 이유로 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각의 판결을 선고하였다 .

그러나 2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되어 같은 날 시행된 ' 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 ' ( 이하 ' 아동 · 청소년 성보호법 ' 이라고 한다 ) 제16조 제2호는 " 형법 제306조에도 불구하고 아동 · 청소년을 대상으로 한 형법 제305조에 해당하는 죄에 대하여는 피해자의 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다 " 고 정하고 있다. 그런데 기록에 의하면, 피해자 C가 아동 · 청소년 성보호법에서 정하는 19세 미만의 아동 · 청소년에 해당하고 또한 이 사건 범행이 위 개정법률의 시행 후에 저질러졌음이 명백하므로 , 이 사건 공소사실 중 위 피해자에 대한 미성년자 의제강제추행의 점에 대하여는 위 법 규정에 의하여 피해자의 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다고 할 것이다 .

그럼에도 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 피해자의 고소가 있어야만 공소를 제기할 수 있다고 보아 위 피해자의 법정대리인에 의한 고소 취소가 있다는 이유로 이 부분 공소사실에 대한 공소를 기각하는 판결을 선고하였다. 이러한 원심판결에는 아동 · 청소년 성보호법 제16조 제2호에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다 .

3. 파기의 범위

그렇다면 원심판결 중 공소기각 부분은 파기되어야 한다. 그런데 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 위 공소기각된 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 위 공소기각된 공소사실에 대한 심리결과 유죄로 인정된다면 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 원심판결의 유죄 부분도 공소기각 부분과 함께 파기되어야 할 것이다 . ( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2004도5972 판결 등 참조 ) .

4. 결론

그러므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

주 심 대법관 양창수

대법관박병대

대법관김창석

심급 사건

참조조문

참조판례