1. 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 할 것이고, 쌍방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·경위 등 계약체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의인 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인지에 의하여 결정하여야지 그 계약상의 명의인이 언제나 계약당사자가 되는 것은 아니라 할 것이고, 이러한 법리는 종합건설업자로 등록되어 있지 아니한 수급인이 도급인과 건축도급계약을 체결하면서, 당사자의 합의하에 계약상의 수급인 명의를 종합건설업자로 등록된 사업자로 표시하여 도급계약을 체결하기는 하였지만 그 공사를 직접 시공하고 공사대금도 자기의 계산으로 하는 등 스스로 계약당사자가 될 의사이었음이 인정되는 경우에도 마찬가지로 적용된다 ( 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다53045 판결 , 대법원 1998. 12. 8. 선고 98다11963 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유와 기록에 의하여 다음과 같은 사실 및 사정들을 알 수 있다.

가. 익산시 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 지상에 한사랑병원 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 계획하고 있던 피고는 2010. 9. 말경 같은 동에 있는 남중교회를 오랫동안 함께 다니면서 알고 지내는 교인인 소외 1의 소개로 같은 교회 교인이던 소외 2를 만나게 되었다. 이미 소외 1로부터 이 사건 공사에 관하여 들어 알고 있던 소외 2는 피고에게 자신이 이 사건 공사를 시공하고 싶다는 의사를 밝혔고, 피고는 같은 교회를 다니는 교인인 소외 2를 돕는다는 생각으로 이를 승낙하였다.

나. 당시 소외 2는 피고에게 자신이 종합건설업자로 등록되어 있지 아니하여 이 사건 공사를 시공할 자격이 없다고 하면서 종합건설업등록업체인 주식회사 세종건설(이하 ‘세종건설’이라고 한다)의 대표이사인 소외 3을 잘 알고 있으니 소외 3을 통해 세종건설 명의를 빌려 세종건설 명의로 공사계약을 체결하되, 자신이 직접 공사를 실시하겠다고 제의하였고, 피고도 이를 승낙하였다.

다. 피고는 2010. 10. 13.경 자신이 운영하던 병원 사무실에서 소외 2, 세종건설의 대표이사인 소외 3과 만나 이 사건 공사에 관하여 도급인을 피고, 수급인을 세종건설로 표시하고, 공사기간 2010. 10. 22.부터 2011. 4. 30.까지, 계약금액 9억 1,280만 원(부가가치세 별도) 등으로 하는 공사도급계약서를 작성하였다(이와 같은 경위로 체결된 계약을 이하 ‘이 사건 공사도급계약’이라고 한다). 당시 총 공사금액이 9억 1,280만 원(부가가치세 별도)으로 정해진 것은 소외 2가 평당 280만 원으로 공사를 할 수 있다고 하자 피고가 이에 동의하여 위와 같이 정해지는 등 공사계약 조건은 소외 2와 피고의 협의로 정해진 것이다. 다만 피고는 위 공사대금을 공사계약서상 수급인으로 되어 있는 세종건설의 법인계좌로 송금하기로 하였고, 세종건설과 소외 2 사이에서는 세종건설이 위와 같이 피고로부터 송금받은 돈 중에서 건설업명의대여 수수료 명목으로 일정한 비율로 계산한 금액을 공제한 나머지 금액을 소외 2가 지정하는 예금계좌로 송금하여 주기로 약정하였다.

라. 소외 2는 이 사건 공사도급계약 후 직접 하도급업체를 선정하여 이 사건 공사를 진행하였고, 피고는 2010. 10. 20.부터 2011. 3. 28.까지 세종건설의 법인계좌로 이 사건 공사에 따른 공사대금으로 5억 원을 송금하고, 소외 2에게 직접 1억 원을 지급하는 등 합계 6억 원을 지급하였으며, 세종건설은 위와 같이 피고로부터 송금받은 돈 중에서 약정 수수료를 공제한 나머지 금액을 모두 소외 2에게 직접 지급하거나 소외 2가 지정하는 사람에게 지급하여 주었다.

마. 하지만 소외 2가 이 사건 공사를 진행하는 과정에서 피고로부터 받은 공사대금 중 일부를 자신이 시공하는 다른 공사현장의 비용으로 사용하여 예정된 공정에 따라 이 사건 공사가 진행되지 못하자 피고가 공사대금의 지급을 중단하였고, 그 결과 2011. 4. 초순경 이 사건 공사가 중단되었으며, 이에 피고가 2011. 4. 21. 세종건설을 수신처로 하여 공사의 조속한 완공을 요구하는 통보서를 발송하기도 하였다.

바. 소외 3은 2011. 4.경 피고에게 자신이 소외 2가 중단한 공사를 준공하겠다고 제의하였고, 피고가 이를 승낙하여 세종건설과 피고 사이에서 준공기한을 2011. 6. 15.로 수정하되, 세종건설이 준공 후 피고가 즉시 공사잔금을 지급하기로 하는 추가계약서를 작성하였다.

사. 그러나 세종건설은 위 추가계약에 따른 잔여 공사를 제대로 이행하지 못하였고, 이에 피고가 2011. 6. 14. 세종건설에 대하여 공사계약의 해지를 통보하였다.

아. 이후 피고는 주식회사 세계로종합건설과 사이에 이 사건 공사 중 잔여공사에 관한 공사도급계약을 체결하고, 위 세계로종합건설이 잔여공사를 마무리 하여 이 사건 공사를 완공하였다.

자. 피고는 2011. 6. 17. 전주지방법원 군산지원 2011카기191 증거보전 신청을 하였고, 위 증거보전 절차에서 법원이 선임한 감정인이 2011. 9. 2. 위 법원에 제출한 감정서에 의하면 당시까지의 이 사건 공사의 기성율이 72.828%, 기성금액이 731,250,000원으로 평가되었다.

3. 위와 같은 사실관계와 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공사도급계약에 있어서 소외 2를 계약 당사자인 수급인으로 하는 데 대한 소외 2와 피고 사이의 의사의 합치가 존재하거나 적어도 피고가 합리적인 사람이라면 소외 2를 이 사건 공사도급계약의 당사자로 이해하였으리라고 보기에 충분한 사정이 인정된다고 볼 여지가 많고, 여기에다 이 사건 공사의 하수급인들인 원고들이 세종건설을 하도급인으로 지정하여 제기한 공사대금청구 사건에서 소외 2가 하도급계약의 당사자이고, 세종건설은 하도급계약의 당사자가 아니라는 이유로 원고들 패소판결을 선고받고 항소하였으나 항소가 기각되어 그대로 확정된 사실, 소외 2, 소외 3, 세종건설은 건설업등록명의 대여 사실로 인하여 건설산업기본법위반죄로 기소되어 제1심에서 유죄판결을 선고받은 사실을 더하여 보면 더욱 그러하다.

이에 대하여 원심은, 이 사건 공사도급계약의 형식에만 치중하여 ① 이 사건 공사계약서를 세종건설의 대표이사인 소외 3이 작성하였다는 점, ② 이 사건 공사가 예정대로 진행되지 못하자 피고가 세종건설에게 공사를 독촉하는 통보서를 발송하였고, 공사계약 해지 통보도 세종건설에 대하여 한 점, ③ 피고와 세종건설 사이에 2011. 4.경 추가계약이 체결된 점, ④ 피고는 세종건설에게 공사대금을 지급하였고, 세종건설은 2011. 5. 24. 피고에게 이 사건 공사에 대한 기성대금을 청구한 바도 있는 점, ⑤ 세종건설이 2011. 4. 30. 일부 하수급인에게 공사를 독촉하기도 하였고, 반면에 소외 2는 세종건설과 일부 하수급인 사이에 작성된 하도급계약서에 보증인으로 서명날인하기도 한 점 등의 사정을 들어, 소외 2가 종합건설업 등록명의를 가진 세종건설의 명의를 빌려 피고와 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결한 것은 업무수행이나 이익을 얻기 위한 영업활동의 방편으로 이루어진 행위로서 사실상 또는 경제적인 측면에 있어서의 수급인에 해당된다는 의미일 뿐 그로 인하여 소외 2가 도급계약의 당사자가 되고자 한 것은 아니라고 하면서 이 사건 공사의 수급인이 소외 2가 아닌 세종건설이라고 보아 원고들의 이 사건 청구를 기각한 제1심을 그대로 유지하였다.

그러나 공사계약서가 세종건설 명의로 작성된 것은 소외 2와 피고 사이에 이미 세종건설의 명의를 빌려 공사계약서를 작성하기로 양해한 결과이므로 그 과정에서 공사계약서를 소외 3이 직접 작성하였다고 하여 특별한 의미가 있다고 보기 어렵고, 소외 2가 진행하던 이 사건 공사가 사실상 중단된 이후 피고가 취한 태도나, 사실상 중단된 공사를 세종건설이 마무리하겠다고 제의하여 체결된 것으로 보이는 추가공사계약 등의 사정만으로는 이 사건 공사도급계약 체결 당시의 계약 당사자 확정에 영향을 미친다고 보기는 어렵다. 따라서 원심이 위와 같이 이 사건 공사도급계약의 수급인이 소외 2가 아니라 세종건설이라고 단정하여 소외 2가 피고에 대하여 가지는 공사대금채권이 잔존하는지 여부에 관하여 아무런 심리·판단을 하지 아니한 데에는 공사도급계약에 있어서 계약당사자 확정에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결의 결론에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.