가. 사실 오인 피고인은 서울 송파구에 있는 잠실 재건축 아파트의 미분양 세대를 매수해 주겠다는 J, K의 말을 믿고, 이를 피해자 G에게 그대로 전하여 피해 자로부터 위 아파트의 매수대금 2억 6,500만 원을 지급 받은 후 그 돈을 J, K에게 전달하였을 뿐, J, K가 위 아파트를 매수하지 못할 것이라고 예상하면서도 피해자를 기망한 것이 아니다.

또 한 피고인은 이 사건 범행 당시 위 돈을 피해자에게 변제할 능력이 있었다.

따라서 피고인에게는 편취의 범의가 없음에도, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오 인한 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 1년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 관한 판단 1) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소 이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은, ① 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자 G에게 제의한 잠실 미분양 아파트 매수사업( 이하 ‘ 이 사건 사업’ 이라 한다) 은, 사채업자에게 돈을 주고 거액의 돈이 예치되었음을 증명하는 자금 표 및 자금사용 승낙서를 교부 받은 뒤 이를 통해 다시 거액의 투자나 대출을 받아 잠실 미분양 아파트를 통째로 매수하여 재 매각하는 형태로서, 그 내용 자체로 허황되고 실현 가능성이 희박하였던 점, ② 피고인은 이 사건 사업을 진행함에 있어 실제로 매각되는 잠실 미분양 아파트가 존재하는지, 그 매각 상대방이 누구인지, 그 성사 가능성이 있는지 등에 대하여 아무런 확신도 할 수 없는 상태에서 막연히 피해자를 이 사건 사업에 끌어들인 점 등을 이유로, 피고인에게는 최소한 사기에 관한 미필적 고의가 인정된다고 보아 위 주장을 배척하였다.

2) 당 심의 판단 가) 사기죄의...