[병역법위반방조][미간행]
[1] 병역법 제86조 에 정한 ‘사위행위’의 의미 및 그 실행의 착수시기
[2] 정범이 사위의 방법으로 병사용 진단서를 발급받아 관할 병무청에 제출하는 단계에까지 이르지 아니하였으므로 병역법 제86조 에서 정하고 있는 사위행위의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없어, 그와 같은 정범의 사위행위를 방조하였다는 공소사실을 무죄라고 판단한 원심의 조치를 수긍한 사례
피고인
검사
상고를 기각한다.
1. 병역법 제86조 는 “병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘사위행위’라고 함은 도망, 잠적하는 행위나 신체를 손상하는 행위처럼 그 자체로서 병역의무의 이행을 면탈하거나 병역의무를 감면받을 신체적 상태를 야기하는 것은 아니지만, 병역의무를 감면받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아님에도 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려는 행위 일반을 가리키는 것이므로, 다른 행위 태양인 도망, 잠적에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 단계에 이르렀을 때 비로소 그 실행에 이르렀다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3240 판결 , 2005. 10. 13. 선고 2005도2200 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 현역병입영대상자인 공소외인이 신장질환이 있는 것처럼 가장하여 병역면제처분을 받을 목적으로 판시와 같은 방법으로 의원에서 신장에 질병이 있는 것처럼 치료를 받게 하는 등 그 범행을 용이하게 하여 사위행위를 방조하였다는 부분에 관하여, 정범인 공소외인이 사위의 방법으로 병사용 진단서를 발급받아 관할 병무청에 제출하는 단계에까지 이르지 않은 이상 위와 같은 행위만으로는 병역의무를 잠탈하거나 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 발생한 것으로 보기 어려워 병역법 제86조 가 규정하고 있는 ‘사위행위’의 실행에 이르렀다고 볼 수 없고, 따라서 피고인이 정범인 공소외인의 사위행위를 방조하였다는 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다.
위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 병역법 제86조 에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.