1. 소송이 재판에 의하지 않고 끝난 경우 당사자가 소송비용을 상환받기 위해서는 민사소송법 제114조 제1항 에 의하여 당해 소송이 끝난 당시의 소송계속 법원에 소송비용 부담의 재판을 신청하여야 하고, 이를 제1심수소법원에 소송비용액 확정을 신청하는 방법으로는 할 수 없다 ( 대법원 1992. 11. 30.자 90마1003 결정 등 참조).

본소청구가 인용될 경우를 대비하여 조건부로 반소청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 예비적 반소는 본소청구 기각판결이 확정되면 해제조건의 성취로 인하여 소송의 계속은 소급적으로 소멸한다. 이러한 예비적 반소는 소송이 재판에 의하지 않고 끝난 경우에 해당하므로 당시의 소송계속 법원은 본안재판에서 반소비용에 관하여 판단할 필요가 없고, 이에 대하여 판단하였더라도 아무런 효력이 없다 ( 대법원 2006. 6. 29. 선고 2006다19061, 19078 판결 등 참조).

따라서 예비적 반소가 소급적으로 소멸한 경우 당사자는 소송비용 부담의 재판 및 확정절차를 통해서만 예비적 반소의 소송비용을 상환받을 수 있고, 그 소송비용은 소취하의 경우와 마찬가지로 패소한 당사자에 준하여 피고가 부담하는 것이 원칙이다. 그리고 예비적 반소를 제기한 피고가 본안소송에 관하여 소송비용액 확정을 신청한 경우 법원은 본소의 소송비용에 대해서만 소송비용액을 확정하면 충분하고, 이 경우 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제3조 제1항 에 의하여 소송비용에 산입되는 변호사보수의 기준이 되는 소송목적의 값은 예비적 반소를 고려함이 없이 본소의 소가만을 기준으로 산정하여야 한다.

2. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 피신청인은 재항고인을 상대로 의정부지방법원 2014가단23409호 (이후 이송되어 같은 법원 2014가합6326호 )로 매매계약의 해제를 이유로 소유권이전등기의 말소를 구하는 본소를 제기하였고, 재항고인은 피신청인을 상대로 같은 법원 2014가합6333호 로 피신청인의 본소청구가 인용될 경우를 대비하여 기존에 지급한 매매대금의 반환을 구하는 예비적 반소를 제기하였는데, 위 법원은 2015. 2. 11. 피신청인의 본소청구를 기각하면서 재항고인의 반소청구에 대해서는 아무런 판단을 하지 않았다.

나. 피신청인은 이에 불복하여 서울고등법원 2015나7611(본소), 2015나7628(반소)호 로 항소를 제기한 다음 항소심에서 채무불이행으로 인한 손해배상금의 지급을 구하는 예비적 본소청구를 추가하였으나, 위 법원은 2016. 5. 13. 피신청인의 항소와 항소심에서 추가한 예비적 본소청구를 모두 기각하였고, 그 판결은 그대로 확정되었다.

다. 재항고인은 2016. 8. 23. 제1심법원에 위 본안소송에 관하여 이 사건 소송비용액 확정을 신청하였고, 제1심이 2017. 2. 15. 피신청인이 재항고인에게 상환하여야 할 소송비용액이 10,121,816원이라고 결정하자 피신청인은 이에 불복하여 2017. 2. 24. 즉시항고를 제기하였다.

라. 원심은 2017. 12. 8. 피신청인의 즉시항고를 받아들여, 재항고인의 예비적 반소가 재판에 의하지 않고 끝난 경우에 해당하여 재항고인의 반소비용은 별개의 소송비용부담 재판을 통해 부담자와 부담액을 정하여야 한다는 이유로, 피신청인이 재항고인에게 상환하여야 할 소송비용액을 1,866,228원이라고 결정하였는데, 당시 원심은 본소의 소송비용에 산입되는 변호사보수와 관련하여 본소와 예비적 반소의 소가를 모두 합산하여 변호사보수를 계산한 다음 본소의 소가 비율에 따라 안분한 금액인 300,756원(제1심)과 1,553,732원(항소심)을 피신청인이 재항고인에게 실제로 상환하여야 할 각 변호사보수라고 판단하였다.

3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 예비적 반소의 소송비용에 대하여 이 사건 소송비용액 확정절차에서 심리할 수 없다고 판단한 것은 정당하나, 본소의 소송비용에 산입되는 변호사보수를 산정하면서 그 보수산정의 기준이 되는 소가에 본소와 예비적 반소의 소가를 합산한 것은 잘못이다. 오히려 원심으로서는 본소의 소가만을 기준으로 본소의 소송비용에 산입되는 변호사보수를 산정한 다음 재항고인이 본소로 인하여 실제로 지출한 변호사보수와 비교하여 그중 적은 금액을 피신청인이 재항고인에게 상환하여야 할 변호사보수로 결정하였어야 한다.

그리고 이 경우 재항고인이 지출한 변호사보수 중 본소로 인한 부분과 예비적 반소로 인한 부분이 구분되는 경우에는 본소로 인한 부분만을 기준으로 변호사보수를 산정하여야 하고, 이를 구분할 수 없는 경우에는 본소와 예비적 반소의 각 소가 비율에 따라 안분하는 방법으로 결정하여야 한다는 점을 덧붙여 둔다.

4. 그런데도 원심이 이와 달리 이 사건 소송비용액 확정절차에서 소송비용에 산입되는 변호사보수의 기준이 되는 소가를 산정하면서 본소와 예비적 반소의 소가를 합산하여 계산하였으니, 이러한 원심의 조치에는 예비적 반소가 소급적으로 소멸한 경우에 있어서의 소송비용 부담에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.

5. 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.