피고인을 징역 3년 6개월에 처한다.

가 . 심신장애

범행당시 피고인은 술에 취하여 심신상실 또는 심신미약 상태에 있었음에도 이를 인 정하지 아니한 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다.

나. 양형부당

원심의 형은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 직권파기

(1) 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 이 사건 범행은 2010. 12 . 5. 범한 것인바, 원심은 위 범행이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010 . 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 것, 이하, 제2의 가항에서는 '성폭법'이라 한다 ) 제32조 소정의 '등록대상 성폭력범죄'에 해당한다고 보아 피고인에게 신상정보 제출의무를 알 리면서 같은 법 제37조 제1항 제1호 , 제3항에 의하여 등록정보의 공개명령을, 제41조 제1항 제1호, 제3항에 의하여 등록정보의 고지명령을 선고하였다.

(②) 성폭법에 의하여 신설된 신상정보등록, 공개명령 및 고지명령의 시행시기에 관

하여 같은 법 부칙 제1조는 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행하는 것으로 규정하고 , 적용례에 관하여 부칙 제2조는 신상정보의 등록에 관한 제32조부터 제36조의 규정은 '규정 시행 후 최초로 유죄 판결이 확정된 자' 부터 적용하고, 공개명령과 고지명령에 관 한 제37조, 제38조, 제41조, 제42조는 '위 규정 시행 후 최초로 공개명령 또는 고지명 령을 선고받은 대상자'부터 적용한다고 규정하고 있다.

(3) 위 문언상 신상정보등록 및 공개명령 · 고지명령은 해당 규정 시행일인 2011. 4. 16. 이전에 등록대상 성폭력범죄를 범한 자라도 시행일 이후 이에 대한 유죄판결이 확 정될 경우 소급하여 적용되는 것처럼 해석될 여지가 없는 것은 아니다.

그러나, 다음과 같은 점들을 종합하면, 위 부칙 제2조 제1항에서 규정한 '시행 후 최초로 유죄판결이 확정된 자'는 '시행 후 최초로 등록대상 성폭력범죄를 범하여 유죄 판결이 확정된 자'로, 제2항에서 규정한 '시행 후 최초로 공개명령 또는 고지명령을 선 고받은 대상자'는 '시행 후 최초로 등록대상 성폭력범죄를 범하여 공개명령 또는 고지 명령을 선고받은 대상자' 로 해석함이 상당하다고 할 것이고, 따라서 해당 규정의 시행 전에 범하여진 이 사건 범행을 등록대상 성폭력범죄로 보아 피고인에 대하여 공개명령 및 고지명령을 선고한 원심판결은 위법하다.

( 가 ) 공개명령 · 고지명령과 같은 보안처분은 형벌과 본질을 달리하는 것이지만 피 고인에게 불이익한 처분임이 분명하므로 법치주의 원리, 개인의 권리와 자유 홍호, 법 률 생활의 안정이라는 측면에서 그 소급적용은 예외적으로 허용되어야 하는 것일 뿐만 아니라 명확한 규정에 의하여야 하고 그와 같은 명확한 규정이 없어 견해가 나뉠 수 있는 경우 법원이 관련 규정을 헌법합치적으로 해석하지 않고 소급적용이 가능한 방향 으로 해석하는 것은 위와 같은 헌법의 정신에 어긋난다.

(나 ) 성폭법의 제정과 유사한 논의 과정을 거쳐 같은 날 개정된 아동 · 청소년의 성 보호에 관한 법률 (법률 제10260호, 이하, 제2의 가항에서는 '아청법'이라 한다 ) 부칙 제 1조는 고지명령에 관한 개정규정은 2011. 1. 1.부터 시행한다고 규정하고, 제4조는 고 지명령의 개정규정의 적용에 관하여 개정규정 시행 후 최초로 아동 · 청소년 대상 성범 죄를 범하여 고지명령을 선고받은 고지대상자부터 적용한다고 규정하여 소급효를 명백 히 배제하였는데, 같은 제도를 도입하는 성폭법에서만 이와 달리 소급효를 인정할 이 유를 찾기 어렵고 , 성폭법 부칙 제2조의 문언 자체가 소급효를 명확히 인정하는 취지 로 보이지 않을 뿐만 아니라 아청법의 부칙 문언과 다르다는 이유만으로 곧바로 그 규 정이 공개명령 · 고지명령에 대하여 소급적용을 인정한 취지로 해석할 수는 없다.

( 다 ) 만일 위 규정을 소급효를 인정하는 취지로 본다면 종전 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률을 위반한 경우에도 등록대상 성폭력범죄에 포함되는지 여 부가 불분명하여 해석에 따라 소급효의 적용 범위가 달라지게 되고, 피고인 또는 검사 의 상소 여부에 의하여 판결의 확정 시기가 달라져서 같은 시기에 성폭력범죄를 범한 피고인들 사이에 상이한 결과가 발생하여 형평성에 반하게 된다.

(라 ) 성폭법에 규정된 공개명령 등의 입법취지는 아동 · 청소년 대상 범죄에 대한 공개명령 등 제도를 성인대상 범죄에 대하여 확대 적용하기 위한 것이고, 아청법에 규 정된 공개명령 등 대상자는 성폭법에 규정된 공개명령 등 대상자에서 제외하도록 규정 하고 있는데 (성폭법 제32조 제1항, 제37조 제1항), 2011. 1. 1. 이전에 범한 아동 · 청소 년 대상 범죄자에 대하여는 아청법에 따라 고지명령을 할 수 없고, 아청법에 규정된 공개명령 대상이 되어 성폭법의 적용대상에서 제외되므로 성폭법에 의한 고지명령도 불가능한 것으로 보여, 만일 위 규정에 소급효를 인정하면 , 오히려 아동 · 청소년 대상 범죄자에게 더 유리하게 적용될 가능성이 있어 형평에 반하는 결과가 된다.

(4) 따라서 원심판결 중 판시 범죄사실에 대한 공개명령 및 고지명령 부분은 파기 를 면할 수 없고, 공개명령 및 고지명령은 등록대상 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분으로서 그 공개명령 및 고지명령 부분이 위법한 경우 피고사건 전부 를 파기할 수밖에 없다. 다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 심신장애 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서는 이에 관하여 판단한다.

나. 심신장애 주장에 관한 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 이 사건 범행 전에 피고인이 다소 술을 마신 사실은 인정되나, 이 사건 범행의 경위, 수단과 방법, 범행을 전후한 피고인 의 말과 행동 등 모든 사정을 종합해 보면, 이 사건 범행 당시 피고인이 사물을 변별 하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고 인정되지 않는다.

피고인의 심신장애를 인정하지 아니한 원심판결에 사실을 오인한 잘못이 없다.

3. 결론

원심판결에는 위에서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주 장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하 고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기 재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제2항, 제14조, 제5조 제1항, 형법 제 297조(유기징역형 선택)

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

양형의 이유

이 사건 강간범행이 미수에 그쳤고, 피고인이 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않으며, 피고인이 잘못을 뉘우치고 있다.

한편, 이 사건 범행은 피고인이 친족관계에 있는 00를 강간하려 하였고, 그 과정에서 약 4주간의 치료를 요하는 상해를 가한 것으로 죄질이 불량하고, 작량감경한 처단형의 하한이 징역 3년 6개월이다. 이러한 점들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 범행의 수 단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여, 주문과 같은 형을 선고한다.

이영철

최운성

심급 사건

참조조문