가. 사실오인 또는 법리오해 ① 피고인이 ‘I’이라는 증권방송을 운영하면서 회원들에게 불법선물계좌대여업체인 ‘J’을 소개하고 가입을 알선하고 대가를 지급받은 사실은 있지만, 위 ‘J’의 H 프로그램을 통하여 실제로 거래가 체결되는 것이라고 생각했기 때문에 피고인은 편취의 범의가 없었고, E 등과 이 사건 범행을 공모하지도 않았다.

② 가사 피고인에게 편취의 범의 및 공모가 인정되더라도, 피고인은 E로부터 피고인이 모집해온 피해자들의 거래과정에서 발생하는 수수료 40%를 받기로 약속했으므로 원심 판시와 같이 피해자들이 입금한 선물거래 예탁금의 총액을 편취액이라고 볼 수 없다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단 1) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조). 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하지만(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조 , 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는...

참조조문

참조판례