가. 사실 오인 내지 법리 오해 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 약 2 주간의 치료를 요하는 ‘ 경 추부 염 좌상’ 을 입었으나, 이는 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는데 아무런 지정이 없으며 시일이 지나면 자연적으로 치유될 수 있는 것이어서 강간 상해죄의 상해에 해당하지 아니한다.

그런 데도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실 오인 내지 법리 오해의 위법이 있다.

나. 양형 부당 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도, 원심의 형( 징역 5년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 내지 법리 오해 주장에 대하여 1) 관련 법리 강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간 치상죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이다.

그러나 그러한 논거는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위에서도 통상 발생할 수 있는 상해와 같은 정도 임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상해가 그 폭행 또는 협박에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다고 할 것이며, 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것인지는 객관적, 일률적으로 판단될 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신 상의 구체적 상태를 기준으로 판단되어야 할 것이다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도4606 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을...

참조판례