2. 소송비용은 모두 원고들이 부담한다.

청 구 취 지

주위적 청구취지

원고들에게 서울 ○○구 ○○동 263-1 답 1,041㎡에 관하여, 피고 김AA은 서울중앙지방법원 등기국 2005. 12. 6. 접수 제000000호로 마친 근저당권설정등기의, 피고 대한민국은 같은 등기국 2014. 6. 9. 접수 제000000호로 마친 근저당권 채권 압류 등기의, 피고 김BB는 같은 등기국 2014. 10. 16. 접수 제000000호로 마친 근저당권부 채권 압류 등기의 각 말소등기 절차를 이행하라.

예비적 청구취지

피고 대한민국과 피고 김BB는 원고들에게 피고 김AA의 서울 ○○구 ○○동 263-1 답 1,041㎡에 관한 서울중앙지방법원 등기국 2005. 12. 6. 접수 제000000호 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

가. 망 김○○과 피고 김AA의 동업 계약

망 김○○과 피고 김AA은 1970. 3. 24.경 서로 절반씩 자금을 출자하여 부동산을 매수한 다음 이를 망 김○○이나 피고 김AA 명의로 소유권이전등기를 해 두었다가, 나중에 그 부동산을 처분하여 수익을 절반으로 나누는 내용의 동업 계약(이하 '이 사건동업 계약'이라 한다)을 체결하였다.

나. 동업 계약에 따른 부동산 매수

1) 망 김○○과 피고 김AA은 이 사건 동업 계약에 따라 서울 ○○구 □□동 토지 12필지의 각 1/3 지분, 서울 ○○구 ○○동 263-1 답 1,041㎡(이하 '이 사건 부동산'이라 한다) 중 1041/2562 지분(이후 공유물 분할로 남은 지분까지 취득함), 서울 ○○구

○○동 262 토지를 매수하였다.

2) 피고 김AA은 1970. 3. 25. 서울 ○○구 □□동 토지 12필지의 각 1/3 지분에 관하여 소유권 이전등기를 마쳤다.

3) 망 김○○은 1996. 6. 18. 이 사건 부동산 중 1041/2562 지분과 서울 ○○구 ○○동 262에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 2005. 12. 6. 이 사건 부동산 중 남은1521/2562 지분에 관하여 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 이로써 이 사건 부동산을 단독 소유하게 되었다.

다. 가등기 및 근저당권 설정등기

망 김○○은 1998. 9. 16. 서울 ○○구 □□동 토지 12필지의 피고 김AA 지분에 관하여 소유권이전청구권 가등기를 마쳤고(이하 '이 사건 가등기'라 한다), 피고 김AA은 이 사건 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 등기국 2005. 12. 6. 접수 제000000호

로 근저당권 설정등기를 마쳤다(이하 '이 사건 근저당권 설정등기'라 한다).

라. 망 김○○의 사망과 원고들의 상속

망 김○○이 2009. 11. 13. 사망하여, 원고들이 그의 재산을 공동으로 상속하였다.

마. 피고 김AA 명의의 토지 경매와 가등기 말소

1) 피고 김AA의 채권자 정○○의 신청으로 2010. 5. 31. 피고 김AA 명의의 서울 ○○구 □□동 12필지의 각 1/3 지분에 관하여 강제경매절차가 개시되어 2012. 5. 21. 제3자에게 경락되었다.

2) 위 정○○은 2010. 4. 30. 원고들을 상대로 이 사건 가등기 말소 청구 소송을 제기하여 승소하였고(서울중앙지방법원 2010가단167156, 2012. 12. 18. 확정, 위 가등기의 원인이 된 매매계약이 피고 김AA의 재산을 은닉하기 위하여 체결된 통정허위표시로 무효라고 판단함), 위 판결에 따라 2013. 1. 4. 위 가등기가 말소되었다.

바. 피고 대한민국과 김BB의 압류

피고 대한민국은 서울중앙지방법원 등기국 2014. 6. 9. 접수 제000000호로 이 사건 근저당권부 채권의 압류 등기를, 피고 김BB는 수원지방법원 성남지원 2014타채11989 채권 압류 및 추심명령에 따라 같은 등기국 2014. 10. 16. 접수 제000000호로 이 사건 근저당권부 채권의 압류 등기를 마쳤다.

사. 정산금 소송

원고들과 피고는 이 사건 동업계약 종료에 따른 정산과 관련하여 별도로 소송을 하였고, 법원은 2015. 7. 3. '서울 ○○구 □□동 토지 12필지의 각 1/3 지분, 이 사건 부동산, 서울 ○○구 ○○동 262 토지는 동업재산이고, 망 김○○이 사망함으로써 동업관계를 탈퇴하여 위 동업재산은 모두 잔존자인 피고 김AA의 단독 소유로 귀속되며, 피고 김AA은 탈퇴로 인한 계산으로 망 김○○의 상속인들인 원고들에게 탈퇴 당시를 기준으로 남아 있는 위 조합재산 중 망 김○○의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환할 의무가 있으므로, 피고 김AA이 원고들에게 정산금을 지급하라'는 취지의 판결을 선고하였다(서울중앙지방법원 2014가합26748).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1에서 5호증, 을 1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고들의 주장

이 사건 근저당권은 처음부터 피담보채권이 존재하지 않은 채 망 김○○이 이 사건 가등기를 임의로 처분하지 못하도록 하기 위하여 형식적으로 설정한 것이므로 통정허위표시로서 무효이다. 설령 이 사건 피담보채권이 망 김○○이 임의로 이 사건 가등기를 실행함으로써 발행할지도 모르는 손해를 담보하기 위한 것이라 하더라도 이미 위 가등기가 말소된 이상 그 피담보채권이 존재하지 않게 되었으므로 이러한 점에서도 이 사건 근저당권은 말소되어야 한다. 그렇다면 이 사건 근저당권에 터 잡은 피고 대한민국과 피고 김BB의 압류 등기 역시 효력이 없다. 따라서 피고들은 소유권에 기한 방해배제 청구권의 행사로서 그 말소를 구하는 원고들에게 이 사건 근저당권 및 이에 터잡은 이 사건 근저당권부 채권의 압류 등기를 각 말소할 의무가 있다.

나. 피고 김AA, 김BB의 주장

이 사건 부동산은 피고 김AA과 망 김○○이 이 사건 동업 계약에 따라 매수한 조합재산이다. 그런데 망 김○○이 사망함으로써 조합에서 당연히 탈퇴되었고, 그 조합원지위는 상속인에게 승계되지 않아 조합원의 합유에 속한 재산은 남은 조합원의 단독소유가 되므로, 결국 이 사건 부동산은 피고 김AA의 단독 소유가 된다. 따라서 원고들에게는 이 사건 근저당권 등의 말소를 구할 권원이 없다.

다. 피고 대한민국의 주장

피고 김AA에 대한 조세 채권을 확보하기 위하여 국세징수법에 따라 적법하게 이루어진 압류 등기로 법이 정하는 압류 해제 요건에 해당하지 않는 이상 압류 해제는 불가능하다. 또한 원고들이 주장하는 바와 같이 이 사건 근저당권 설정등기가 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 선의의 제3자인 피고 대한민국에 대항할 수 없다.

3. 판단

망 김○○과 피고 김AA은 2인 조합인데, 망 김○○이 사망함으로써 민법 제717조에 따라 당연 탈퇴되었다. 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독 소유에 속하게 되고(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결 등 참조), 그 조합재산이 부동산인 경우에는 그 물권변동의 원인은 조합관계에서의 탈퇴라는 하는 법률행위에 의한 것으로서 잔존 조합원의 단독 소유로 하는 내용의 등기를 하여야 비로소 소유권 변동의 효력이 발생한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다2807 판결 참고). 이러한 법리에 따르면 조합재산인 이 사건 부동산은 망 김○○의 사망으로 피고 김AA의 단독 소유에 속하게 되었으므로, 원고들은 피고 김AA에게 위 부동산에 관하여 조합탈퇴를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 이 사건 근저당권은 이와 같은 조합관계 종료에 따른 정산의무를 담보하기 위한 것으로 보이므로, 이를 통정허위표시에 의한 것이라거나 그 피담보채권이 없다고 단정하기 어렵다. 또한 앞서 본 바와 같이 소유권이전등기의무를 부담하는 원고들이 이 사건 부동산의 등기부상 소유자임을 근거로 소유권이전청구권자인 피고를 상대로 이 사건 근저당권의 말소를 청구하는 것은 신의칙에도 위배된다. 따라서 원고들의 피고 김AA에 대한 청구는 이유 없고, 피고 김AA이 이 사건 근저당권 말소의무를 부담함을 전제로 한 원고의 나머지 피고들에 대한 청구 역시 이유 없다.

4. 결론

원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

심급 사건

참조조문

참조판례