가. 사실오인 주장 피고인은 피해자와 합의하에 성관계하였을 뿐 폭행협박하여 강제로 성관계하지는 않았다.

이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 잘못이 있다.

나. 양형부당 주장 원심의 형(징역 7년 등)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 강간죄 성립에 필요한 폭행협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도여야 한다.

‘폭행협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지’는 폭행협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 행위 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하되 피해자가 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단해야 한다.

사후적으로 보아 피해자가 범행 현장을 벗어날 수 있었다

거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결, 대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도21249 판결 등 참조). 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도로 협박한 다음 간음하였다고 보아야 한다.

이 사건 진행 경과 등에 비추어 보면, 간음 당시 직접적인 협박이 없었더라도, 간음 전후에 걸친 피고인의 협박과 간음 사이의 상당인과관계도 인정된다.

따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심법원의 판단은 정당하고, 피고인의 주장은 이유 없다.

1 피고인의 진술 피고인은...

참조판례