가. 사실오인 피고인은 피해자 C나 위 피해자의 남편 F로부터 공소사실 기재 아파트 115동 402호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 E 명의의 2순위 근저당권을 설정하고 4,000만 원을 빌리겠다고 통보하여 허락을 받았으므로 피고인에 대하여 사기죄가 인정되지 않는다.

그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 양형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자 C와 남편 F는 피고인으로부터 E 명의의 2순위 근저당권 설정에 대하여 전혀 들은 바가 없다고 진술하고 있는 점, ② 피해자는 자신보다 순위가 높은 근저당권이 설정되면 그 피담보채무액 만큼 임대차보증금을 반환받지 못하게 될 가능성이 매우 높아짐에도 별다른 담보 없이 추가 근저당권 설정을 용인하였을 것으로는 보이지 않고, 실제로 피해자는 이 사건 아파트 경매절차에서 E이 근저당권으로 4,000만 원을 선순위로 배당받음으로써 그 금액 만큼 배당을 받지 못한 점, ③ 공인중개사 H는, 이 사건 아파트의 임대차보증금 1억 원은 분양가의 60%를 근저당권 피담보채무의 상한으로 설정해서 산출한 금액이고, 만일 75%까지 상한을 올린다면 1억 원을 주고 세입자가 들어오지는 않았을 것이며, 그러한 경우가 되면 자신은 전세가 아닌 월세로 임차하라고 권유하였을 것이라고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자나 피해자 남편의 허락을 받지 않고 E 명의의 근저당권을 설정하여 준 것으로 보이고, 그렇다면 피고인에 대하여...