소송대리인 변호사 황규화

소송대리인 법무법인 로앤케이 담당변호사 이상훈

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 85%는 원고가, 15%는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

가. 피고는 부산 부산진구 C에 있는 D점(이하 '이 사건 커피전문점'이라 한다)을 운영하던 중 2019. 3. 9. 원고와 사이에 이 사건 커피전문점에 관하여 별지1 기재와 같은 계약(이하 '이 사건 1차계약'이라 한다)을 체결하였다.

나. 원고는 2019. 4. 18. 피고와 사이에 이 사건 1차계약을 별지2 기재와 같은 계약(이하 '이 사건 2차계약'이라 한다)으로 대체하기로 한 뒤, 다음날 이 사건 커피 전문점 이 소재한 건물 소유주인 소외 E과 사이에 해당 점포에 관한 임대차계약(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다)을 체결하였다.다. 원고는 피고에게 이 사건 1차계약 당시 계약금 명목으로 10,000,000원을 지급하였고, 이 사건 2차계약 체결 이후 2019. 5. 10. 30,000,000원, 2019. 5. 13. 60,000,000원을 지급함으로써 이 사건 2차계약에서 정한 대금 100,000,000원을 피고에게 지급하고 2019. 5. 22.경부터 이 사건 커피전문점 영업을 시작하였다.

라. 피고는 2020. 4. 1.경부터 부산 부산진구 F, 1층에서 'G'라는 상호의 커피전문점(이하 '이 사건 신규 커피전문점'이라 한다)을 개업하여 운영하다가 2020. 8. 26.경 소 외 H에게 116,000,000원에 이 사건 신규 커피전문점 영업을 포괄적으로 양도하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 7, 9, 10, 11, 19호증, 제12호증의 1, 2,을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장가, 원고

1) 기망에 의한 영업양도로 인한 손해배상이 사건 커피전문점의 영업의 적정 가치는 50,000,000원에 불과함에도 피고는 주변이 재개발지역이라서 경쟁업체가 들어올 곳이 없어 영업이익이 많을 것이라고 원고를 속여 원고에게 100,000,000원에 이 사건 커피전문점 영업을 양도하였다. 따라서 피고는 원고에게 손해배상으로 원고가 지급한 영업양도금과 적정 영업양도금의 차액인 50,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 경업금지의무 위반으로 인한 손해배상

피고가 원고에게 이 사건 커피전문점 영업을 양도한 뒤 이 사건 신규 커피전문점을 개업한 것은 이 사건 1, 2차계약 상 경업금지의무 또는 상법 제41조 제1항에 따른 경업금지의무를 위반한 것이다. 따라서 피고는 원고에게 위 경업금지의무 위반으로 인한 매출감소 손해 5,000,000원, 정신적 손해 10,000,000원 등 합계 15,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고

1) 영업양도 관련 손해배상 주장에 관하여 이 사건 1, 2차계약은 원고와 피고가 각자의 판단에 따라 적정한 양도금액을 산정하여 그 의사가 합치되어 체결한 것일 뿐 피고가 원고를 속여 체결한 것이 아니므로 원고의 이 부분 손해배상 주장은 이유 없다.

2) 경업금지의무 위반으로 인한 손해배상 주장에 관하여 경업금지의무를 규정한 이 사건 1차계약은 당사자 간 합의로 실효되었고, 이 사건 2차계약에는 경업금지의무 조항이 없다. 또한 이 사건 2차계약은 부동산에 관한 권리 또는 가맹점운영권에 관한 양수도계약일 뿐 상법 상 영업양도계약이 아니다. 따라

서 피고는 원고에 대하여 경업금지의무를 부담하지 않으므로 원고의 손해배상 주장은 이유 없다.

3. 판단

가. 영업양도 관련 손해배상 청구에 관하여

원고는 이 사건 커피전문점 영업의 적정 가치가 50,000,000원임을 전제로, 원고가 피고에게 기망당하여 이 사건 커피전문점 영업의 가치를 100,000,000원으로 잘못 평가한 결과 이 사건 2차계약을 체결하여 50,000,000원 상당의 손해를 입었다는 취지로 주장한다.

살피건대, 갑 제6호증의 기재와 갑 제5호증의 영상에 변론 전체의 취지를 더하면, ① 피고가 이 사건 1차계약을 2차계약으로 대체할 당시 원고에게 이 사건 커피전문점의 2018년 매출 통계자료를 보여준 사실, ② 이 사건 커피전문점 내부의 의자와 탁자 등 일부에 흠집이 있고 화장실 세면기 등이 낡은 사실 등이 인정되기는 한다.

그러나 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 하는바(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015도20233 판결 등 참조), 갑 제1, 7호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 이 사건 커피전문점 영업의 객관적 가치가 50,000,000원이라거나 피고가 원고에게 제시한 매출액 통계자료가 허위라고 볼만한 아무런 자료가 없는 점(원고 주장에 의하더라도 50,000,000원은 점포 임대인인 E의 주관적 평가금액일 뿐이다), ② 원고는 피고로부터 "이 사건 커피전문점 주변은 재개발지역이라서 경쟁업체가 들어올 곳이 없다"는 취지의 말을 듣고 이 사건 2차계약을 체결했다고 주장하는바, 이는 원고가 계약 체결 전주변상권 조사 등을 통해 확인할 수 있는 내용들인 점, 3 원고가 이 사건 1차계약을 이 사건 2차계약으로 대체하면서도 이 사건 커피전문점의 양도금액을 100,000,000원으로 유지한 것은 원고가 상인으로서 내린 영업 전망에 관한 판단에서 비롯된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정된 사실들만으로는 원고가 피고에게 기망당한 결과 이 사건 커피전문점의 영업가치를 오산하여 이 사건 2차계약을 체결한 것이라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

나. 경업금지의무 위반으로 인한 손해배상 주장에 관하여

1) 이 사건 2차계약이 영업양도계약인지 여부

상법 제41조 제1항의 영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과, 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도를 하였다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2009. 9. 14.자 2009마1136 결정 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 기초사실 및 갑 제13 내지 18호증, 제21호증의 1, 2의 각 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 1차계 약 제1조에는 '이른바 권리금을 수수하는 창업점포 양수도계약'이라고 규정되어 있고, 특약사항 제5항에 '포괄사업체 양수도계약'임이 명시되어 있는 점, ② 원고와 피고가 이 사건 1차계약을 이 사건 2차계약으로 대체하면서 계약서 양식과 중개인이 변경되기는 하였으나, 그 과정에서 계약의 실질적인 내용을 변경할 만한 사유가 발생하지는 아니하였던 점, ③ 이 사건 2차계약에는 I 본점의 영업양수도 승인절차에 관한 명시적인 기재가 없음에도 피고는 이 사건 1차계약 특약사항 제2항 등에 명시된 I 본점 영업양 수도 승인절차를 이행한 점, ④ 이 사건 2차계약에도 양도의 범위에 관하여 '현 운영 중인 I 커피점의 모든 기기와 장비 및 비품 모두를 포함한다'고 명시하고 있고, 그에 따라 피고가 이 사건 커피전문점에 관한 가맹점 운영권 외에 설비 일체를 원고에게 양도한 점, ⑤ 피고가 이 사건 커피전문점을 운영할 당시 근무하던 직원들 중 J, K, L은 이 사건 2차계약 이후에도 기존 근로관계를 종료하고 원고와 새로 근로계약을 체결함 없이 계속적으로 이 사건 커피전문점에 근무한 점, ⑥ I 본점과 이 사건 2차계약의 중 개업무에 관여한 공인중개사 M가 모두 이 사건 2차계약은 포괄적인 영업양수도계약이라고 설명하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 1차계약 뿐 아니라 이 사건 2차 계약도 상법 제41조가 정한 영업양도계약에 해당한다고 봄이 타당하다.

2) 피고의 손해배상 책임 존부 및 범위

가) 손해배상 책임의 발생 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시 · 광역시 · 시·군과 인접 특별시 · 광역시 · 시·군에서 동종영업을 하지 못한다(상법 제41조 제1항). 다만, 경업금지지역으로서의 동일 지역 또는 인접 지역은 양도된 물적 설비가 있던 지역을 기준으로 정할 것이 아니라 영업양도인의 통상적인 영업활동이 이루어지던 지역을 기준으로 정하여야 하고, 이때 통상적인 영업활동인지 여부는 해당 영업의 내용, 규모, 방식, 범위 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다80440 판결 등 참조).

살피건대, ①) 피고가 원고에게 이 사건 커피전문점의 영업을 양도한 이후 약 11개월 지난 2020. 4. 1.경 이 사건 커피전문점과 같은 부산 부산진구에서 이 사건 신규 커피전문점을 개업한 사실, ② 피고가 이 사건 신규 커피전문점 개업일로부터 약 5개월 뒤인 2020, 8. 26.경 소외 H에게 이 사건 신규 커피전문점의 영업을 양도한 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같고, 나아가 변론 전체의 취지에 의하면, ③ 이 사건 신규 전문점은 이 사건 커피전문점으로부터 약 200m 떨어진 곳에 있는 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 신규 커피전문점을 개업하여 운영함으로써 상법 제41조 제1항이 정한 경업금지의무를 위반하여 동종영업을 하였다고 할 것이므로 그로 인하여 원고에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다.

나) 손해배상 책임의 범위

(1) 매출감소 손해

원고는 피고의 경업금지의무 위반으로 인하여 2020. 4. 1.부터 2020. 8. 26.경까지 약 5개월간 원고에게 5,000,000원 상당의 매출감소 손해가 발생하였다는 취지로 주장한다.

살피건대, 갑 제6, 20호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 커피전문점의 2018, 2019, 2020년의 4월~8월 매출액이 아래 표 기재와 같은 사실이 인정되기는 한다.

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그러나, 위 인정사실 및 갑 제15호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 커피전문점의 매출액은 원고가 영업을 양수하기 전부터 전년 동기에 비해 감소하는 추세를 보이고 있고, 2020년의 경우 코로 나바이러스감염증-19가 영업에 미친 악영향을 간과하기 어려운 점, ② 이 사건 커피전 문점의 매출액 중 영업이익의 비율을 알 수 있는 자료나, 이 사건 커피전문점 영업이익 감소액 중 이 사건 신규 커피전문점 개업으로 인한 부분을 명확히 구분할 자료도 없는 점, ③ 이 사건 커피전문점 인근에 이 사건 신규 커피전문점 외에 다른 커피전문 점이 추가로 개업하거나 폐업하였는지 여부, 원고가 기대했던 재개발사업의 추이 등 다른 변수들도 이 사건 커피전문점의 매출에 영향을 미칠 수 있다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정된 사실만으로는 위와 같은 매출감소 또는 그로 인한 영업이익 감소의 원인이 이 사건 신규 커피전문점 개업으로 인한 것이라고 단정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(나아가 위 매출 및 영업이익 감소 중 일부가 이 사건 신규 커피전문점의 개업으로 인한 것이라고 보더라도 그 해당 일부의 규모를 산정할 아무런 자료가 없다).

(2) 위자료

앞서 본 인정사실 및 갑 제15, 16호증, 을 제1호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 커피전문점의 주 고객은 주부(50%)나 회사원(25%)들인데, 이 사건 커피전문점과 이 사건 신규 커피전문점은 약 200m 정도 떨어져 있어 소비자들의 입장에서는 동일 상권에 속한다고 볼 수 있는 점, ② 이 사건 커피전문점은 프랜차이즈 가맹점 계약에 따라 원칙적으로 I 본사가 권장하는 판매가로 메뉴를 판매하게 되므로2) 가격 조정을 통해 매출감소에 대응하기 어려워 보이는 점, ③ 원고가 2020. 5. 11.경 이 사건 소를 제기하면서 이 사건 신규 커피전문점 영업의 폐지를 구하자 피고가 2020. 8. 26. 이를 소외 H에게 양도했으나 폐점하지는 않아 피고의 이 사건 신규 커피전문점 개업의 영향은 지속된다고 볼 수 있는 점, ④ 원고는 피고의 경업금지의무 위반이 40일 가량 이루어진 2020. 5. 11. 제출한 소장에서 피고의 경업금지의무 위반으로 인한 위자료가 최소 2,000,000원이 되어야 한다고 주장했던 점, ⑤ 그 밖에 원고가 피고의 경업금지위반 행위로 인한 이익 침해를 막기 위하여 취한 법적 조치의 내용과 이 사건 분쟁의 경위 등을 종합하여 보면, 원고가 피고의 경업금지위반 행위로 인하여 겪었을 정신적 고통에 대하여 피고가 지급하여야 할 위자료는 10,000,000원으로 정함이 상당하다.다. 소결

따라서 피고는 원고에게 10,000,000원 및 이에 대하여 위 경업금지의무 위반일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2020. 10. 13.부터 피고가 위 이행의무의 존재여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2020. 12. 23.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김상희

판사여한울

으나, 원고가 이 사건 소장에서 지급을 구한 손해배상금은 2,000,000원에 불과하고, 이 사건 소장 부본 송달일은 2020. 6. 1.

로 원고가 주장하는 피고의 경업금지의무 위반이 종료되기 이전인 점 등을 고려하여, 원고가 이 사건 청구취지 및 청구원인

변경 신청서 부본 송달일 다음날부터 기산한 지연손해금의 지급을 구하는 것으로 본다.

2) 가맹계약 제31조 제4항(갑 제15호증)

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