2018. 7. 3.

2. 제1심판결 중 반소에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.

원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 춘천지방법원 고성등기소 1997. 12. 1. 접수 제10677호로 마친 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

3. 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 사이에 생긴 소송 총비용은 본소, 반소를 통틀어 원고(반소피고)가 부담하고, 원고(반소피고)와 피고들 사이에 생긴 항소비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

1. 청구취지

가. 본소

원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게, 피고(반소원고, 이하 ‘피고(반소원고)’라 한다) 및 피고들은 별지 목록 기재 부동산에서 퇴거하고, 피고(반소원고)는 위 부동산을 인도하라(원고는 이 법원에서 이 사건 본소 중 위자료 청구 부분을 취하하였다).

나. 반소

원고는 피고(반소원고)에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 춘천지방법원 고성등기소 1997. 12. 1. 접수 제10677호로 마친 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

가. 원고

(1) 제1심판결의 본소에 관한 부분을 취소한다. 본소 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다. (2) 제1심판결의 반소에 관한 부분 중 원고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 피고(반소원고)의 반소 청구를 기각한다.

나. 피고(반소원고)

제1심판결 중 피고(반소원고) 패소 부분을 취소한다. 반소 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 제3쪽 제3행 다음에 ‘3) 피고 주식회사 이스턴월드(이하 ’피고 이스턴월드‘라 한다)는 피고 코레스코로부터 이 사건 식당이 있는 ○○리조트 휴양콘도미니엄의 관리를 위임받아 위탁관리를 하는 회사이다.’를 추가하고, 제1심판결 제3쪽 제11행의 ‘소외 3’을 ‘피고 코레스코의 직원 소외 3’으로 변경하는 이외에는 제1심판결의 이유 중 “1. 기초사실” 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 당사자 주장의 요지

가. 원고 주장

1) 이 사건 전세권은 통상의 전세권과 동일하게 이 사건 식당에 대한 사용·수익권을 포함하고 있다. 소외 2와 소외 3 사이에 작성된 2006. 12. 20.자 전세권양도증서를 보면 명시적으로 이 사건 식당에 관한 사용·수익권을 특정하여 양도하였고, 원고와 소외 3과 사이에 작성된 2007. 3. 20.자 양도계약서에 의하더라도 이 사건 전세권의 사용·수익권까지 양도하였음을 알 수 있으므로, 이 사건 전세권은 용익물권적 권능까지 포함하고 있음이 명백하다.

원고가 채권 담보를 주된 목적으로 하여 소외 3으로부터 이 사건 전세권을 양도받았다 하더라도, 피고 코레스코와 소외 3이 차용금 지급의무를 이행하지 않음으로써 대여금 변제기 다음날인 2009. 3. 26.부터 원고는 이 사건 전세권에 관한 용익물권적 권능을 취득하게 것이다.

2) 가사 이 사건 전세권이 사용·수익권을 배제하고 오로지 채권담보 목적으로만 설정된 것이어서 무효라고 보더라도 원고로서는 이와 같은 사정을 전혀 알지 못하였으므로, 피고들은 선의의 제3자인 원고에게는 이 사건 전세권의 무효를 주장할 수 없다.

3) 이 사건 전세권은 2004. 12. 1. 존속기간이 만료되었으나 위와 같이 만료된 전세권은 이후 소외 2와 소외 3 사이의 2006. 12. 20.자 전세권양도약정에 의하여 갱신되었고, 위와 같이 약정갱신되면서 존속기간의 정함이 없는 전세권이 성립되었으며, 원고에게 이 사건 전세권이 양도된 후 다시 법정갱신( 민법 제312조 제4항 )되었는바 이 사건 전세권은 아직 존속기간이 만료되지 아니하여 그 효력이 유지되고 있다고 보아야 한다(원고의 이 부분 주장은 이 사건 전세권이 유효함을 전제로 하는 것이다).

4) 따라서 이 사건 전세권자인 원고에게, 이 사건 식당을 점유 및 사용·수익하고 있는 피고들은 이 사건 식당에서 퇴거하고, 피고(반소원고)는 이 사건 식당을 인도할 의무가 있다.

나. 피고들 주장

1) 이 사건 전세권은 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것을 전제로 오로지 채권담보의 목적으로만 설정된 것이므로 무효이다. 즉 이 사건 전세권은 오로지 △△코레스코 한식당의 임차보증금반환채권을 담보하기 위해서 설정된 것이다. 또한 이 사건 전세권자가 소외 2에서 피고 코레스코 직원인 소외 3으로 변경될 당시 이미 이 사건 전세권의 담보 목적이 해소되어 이 사건 전세권은 말소되어야 할 대상이었지만, 피고 코레스코가 소외 2에게 부탁하여 피고 코레스코 직원인 소외 3 명의로 형식적으로 이전해 두었을 뿐이다.

2) 가사 이 사건 전세권이 무효가 아니라고 하더라도, 이 사건 전세권은 2004. 12. 1. 존속기간의 만료로 소멸하였을 뿐만 아니라, 이 사건 식당이 강제경매로 매각될 당시 이 사건 전세권은 존속기간의 만료로 이미 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만이 남아있는 상태였으므로 저당권과 같이 매각으로 인하여 소멸되었다.

3) 따라서 원고가 이 사건 전세권자로서 이 사건 식당을 사용·수익할 권리가 있음을 전제로 한 원고의 본소 청구는 이유 없고, 피고(반소원고)는 위 1), 2)항과 같은 이유로 반소로써 원고에게 이 사건 전세권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구한다.

3. 판단

가. 이 사건 전세권의 유효 여부에 관한 판단(쟁점에 관한 판단)

1) 이 사건의 쟁점

이 사건의 쟁점은 결국 「장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것을 전제로 오로지 채권담보의 목적으로만 전세권이 설정된 경우 그 전세권의 효력 여부」와 「이 사건 전세권이 오로지 채권담보의 목적으로만 설정된 경우에 해당하는지 여부」이다. 아래에서는 이에 관하여 차례로 살펴본다.

2) 장차 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제한 경우의 전세권의 효력

전세권은 담보권과는 달리 전세권자가 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하고, 전세권이 소멸하면 목적 부동산으로부터 전세금의 우선변제를 받을 수 있는 물권이므로( 민법 제303조 제1항 ), 그 성질상 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비한 것으로서 전세금의 지급 및 목적물의 사용·수익이라는 두 가지 본질적인 요소를 가지고 있다.

이와 같이 목적물의 사용·수익을 그 본질의 하나로 하는 전세권의 성격상 당사자 사이에 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하고 있는 경우 그 전세권의 효력을 인정하게 되면 저당권 유사의 담보물권을 당사자의 약정에 의하여 창설하는 결과가 되는바 이는 물권법정주의에 반하는 것으로서 허용되어서는 아니 된다. 또한 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권의 효력을 부인할 수 없다는 것이 판례의 입장인바( 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 , 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다67217 판결 ), 위 판례 취지의 반대해석상 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것을 전제로 전세권을 설정하였다면 그 전세권의 효력을 인정할 수 없다는 결론에 이른다.

따라서 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제한 채 오로지 채권담보만을 목적으로 전세권을 설정한 경우 그 전세권 및 이에 기한 전세권설정등기는 모두 무효라고 할 것이다(따라서 구체적인 사안에서 채권담보 목적으로 전세권이 설정된 경우 당사자 사이에 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하였다고 볼 것인지 여부가 전세권의 효력 여부를 결정짓는 사항에 해당된다).

3) 이 사건 전세권의 경우

앞의 기초사실에서 인정한 사실 및 갑 제3호증, 을 제4, 5, 7, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 소외 4의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 전세권은 채권담보만을 목적으로 설정된 것으로서 이 사건 전세권 설정 당시 장차 전세권자가 목적물인 이 사건 식당을 사용·수익하는 것을 완전히 배제한 것이라고 봄이 타당하므로, 이 사건 전세권 및 전세권설정등기는 무효이다. 위와 같은 이유로 이 사건 전세권이 무효인 이상 원고가 위와 같은 점을 알고 있었는지 여부를 불문하고 원고에 대하여도 그 효력이 없는 주1) 것이지만, 아래와 같은 사정에 비추어 보면 원고도 2007. 3. 22.자 양도계약을 체결할 당시 이 사건 전세권이 장차 이 사건 식당을 사용·수익하는 것을 배제한 채 오로지 채권담보만을 목적으로 설정된 것임을 알고 있었다고 보인다.

① 당초 이 사건 전세권은 피고 코레스코로부터 이 사건 식당이 아닌 ‘△△코레스코 내 한식당’을 임차하여 운영하고 있던 소외 1에게 △△코레스코 한식당의 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 설정된 것이다(소외 1 명의의 이 사건 전세권설정등기는 1997. 12. 1. 마쳐졌는데, 당시 △△코레스코 내 한식당에 관하여는 1996. 12. 28.자로 1순위 근저당권이 설정되어 있는 상태였다).

② 그 후 △△코레스코 내 한식당의 운영권이 소외 1에서 소외 2에게 넘어감에 따라 이 사건 전세권이 2003. 11. 27. 소외 2에게 이전되었는데, 전세권설정등기의 명의만이 변경되었을 뿐 소외 1은 물론 소외 2가 이 사건 식당을 운영하거나 점유한 바는 없다.

③ 이후 이 사건 전세권은 2006. 12. 20. 피고 코레스코의 직원인 소외 3에게 이전되었다. 소외 3 명의로 피고 코레스코와 사이에 이 사건 식당에 관한 임대차계약서가 작성되었는데 이는 형식상 계약서를 작성한 것일 뿐이고, 실제로는 피고 코레스코가 이 사건 식당을 운영하였으며 소외 3은 이 사건 식당의 사용·수익에는 전혀 관여 한 바 없다.

④ 오히려 피고 코레스코가 1990년대 중반경부터 이 사건 식당이 위치한 ○○리조트 전체의 영업을 중단한 2013. 12.경까지 이 사건 식당을 제3자에게 임대하여 주거나 직접 운영하는 등으로 이 사건 식당을 계속하여 관리하여 왔다. 이 사건 전세권이 설정될 즈음 이미 제3자가 임차권에 의해 이 사건 식당을 적법하게 점유하고 있었고, 이 사건 전세권이 위와 같이 소외 2, 소외 3에게 이전되는 동안에도 피고 코레스코로부터 이 사건 식당을 임차받은 제3자가 이 사건 식당을 적법하게 점유하면서 식당을 운영하였으며, 소외 3 명의로 변경된 이후에는 피고 코레스코가 직접 관리를 하여왔다.

이와 같은 이 사건 전세권이 당초 설정된 경위 및 전세권 설정 당시와 전세권자가 변경되는 과정에서의 이 사건 식당의 점유관계 등에 비추어 보면, 이 사건 전세권은 당사자 사이에 이 사건 식당의 사용·수익권을 배제함을 전제로 설정된 것으로 볼 수밖에 없다.

⑤ 원고 스스로도 피고 코레스코에 대한 대여금채권을 담보할 목적으로 피고 코레스코, 소외 3과 사이에 2007. 3. 22. 이 사건 전세권에 관한 양도계약을 체결하였다(위 양도계약은 피고 코레스코가 원고에게 차용금 2억 원을 2009. 3. 25.까지 변제하지 않을 경우 소외 3이 피고 코레스코에 대하여 가지는 이 사건 전세권에 관한 권리를 원고에게 양도한다는 내용이다).

⑥ 원고는 위 양도계약을 체결할 당시 이 사건 전세권 설정경위 뿐만 아니라 소외 3이 피고 코레스코의 직원임을 알지 못하였고, 소외 3이 이 사건 식당을 실제로 점유하지 않고 있다는 사실도 알지 못하였다는 취지로 주장한다.

그러나 대여금채권의 채무자는 피고 코레스코인데 반하여 그 담보 목적으로 받은 이 사건 전세권은 소외 3이 피고 코레스코에 대하여 가지고 있는 전세권이었던 점, 소외 3은 위 대여금채권에 대하여 연대보증을 하였는데, 금전소비대차계약서에 대한 공정증서를 작성할 당시 피고 코레스코 및 연대보증인이었던 피고 코레스코의 대표이사 소외 5의 대리인 자격으로도 참석하였던 점, 소외 3이 그 당시 이 사건 식당의 임차인 또는 전세권자로서 이 사건 식당을 운영하는 자였다면 아무런 이유 없이 피고 코레스코가 원고에 대하여 부담하고 있던 채무를 연대보증하거나 본인이 가지고 있던 전세권을 담보로 제공하지는 않았을 것이고, 이 점에 대하여 채권자이자 담보권자인 원고로서는 피고 코레스코와 소외 3의 관계를 확인해 봤을 것인 점, 더구나 원고가 양도계약을 체결할 당시 이 사건 식당의 점유관계 내지는 상태에 관하여 확인한 바 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 오히려 위와 같은 사정에 비추어 보면, 원고도 이 사건 전세권이 채권담보만을 목적으로 설정된 것임을 알고 있는 상태에서 대여금채권에 대한 담보로 이 사건 전세권을 이전받으려는 의사로 위 양도계약을 체결한 것으로 보인다.

⑦ 더구나 2007. 3. 22.자 양도계약 체결 이후의 원고의 태도에 비추어 보더라도 위 ⑥항과 같은 점은 분명한 것으로 보인다. 즉, 원고는 피고 코레스코의 대여금채권의 변제기가 도과한 이후 소외 3을 상대로 제기한 이 사건 전세권이전등기청구소송에서 승소하고도 수년 동안 이 사건 전세권에 기한 사용·수익권을 주장하지 않다가 이 사건 강제경매절차에서 수회 유찰된 이후 매각에 임박해서야 2015. 6. 18. 전세권이전등기를 마치고 비로소 사용·수익권을 주장하였으며 그 무렵인 2015. 7. 17. 피고들을 상대로 관련 부동산점유사용방해금지가처분 신청 및 이 사건 소를 제기하였다.

또한 원고는 2015. 6. 25.경 피고 코레스코 ○○리조트 본부장에게 임대차보증금을 2015. 7. 3.까지 반환하지 않을 경우 이 사건 식당을 폐쇄조치하겠다는 내용의 통보서를 보냈을 뿐이고, 위 시점 이전에 전세권자로서 이 사건 식당에 관한 점유권에 기한 사용·수익권을 주장하였다고 볼 만한 자료가 없다(원고가 소외 3을 상대로 위 전세권이전등기청구 소송을 제기하기 전인 2012. 4. 2.경 소외 3을 상대로 전세권처분금지가처분을 신청하였고 2012. 4. 9. 가처분결정이 있었음은 인정되나, 이것만으로 원고가 이 사건 식당에 관한 사용·수익권을 주장하였다고 볼 수 없다).

⑧ 위 2)항에서 판시한 판례들은 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하였다고 보기 어렵다고 하여 전세권의 효력을 인정한 사례인데, 위 94다18508 판결 은 건물이 미분양 되거나 임대되지 않은 상태에서 공사대금채권을 담보하기 위하여 전세권을 설정한 사안이고, 위 2008다67217 판결 은 전세권 설정 무렵과 그 이후 해당 부동산이 분양되거나 임대되지 않은 채 비어 있는 상태였는데 건설사의 부도라는 외부적 사정으로 제3자가 유치권을 행사하다가 경매절차에서 경락받기에 이른 사안으로서, 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건과는 그 전제되는 사실관계가 다르다.

⑨ 원고가 내세우는 사정(㉠ 이 사건 식당이 ○○리조트 측의 전기·수도요금 체납으로 설비가 제대로 작동하지 않은 결과 물에 잠겨 이 사건 식당을 점유·사용하지 못하였을 뿐이다. ㉡ 당시 ○○리조트 전체가 운영이 중단된 상태였고 정문이 폐쇄된 상태에서 원고가 이 사건 식당에 관한 점유권을 주장할 상황이 아니었고 사용·수익권을 주장하는 것이 채권 확보에 별 도움이 되지 않았던 상황이었다. ㉢ 소외 3의 계약 위반 또는 피고 코레스코의 점유침탈행위로 인하여 원고가 이 사건 식당을 사용·수익하지 못한 것이다. ㉣ 이 사건 강제경매절차에서 피고들이 공모하여 피고(반소원고)가 터무니없는 가격으로 낙찰을 받게 되자 비로소 원고가 점유권을 행사하게 된 것이다)만으로는 이와 달리 이 사건 전세권이 통상의 전세권과 같이 이 사건 식당에 대한 사용·수익권을 포함하고 있다고 보기 어렵다.

나. 본소 청구에 관한 판단

앞서 본 바와 같이 이 사건 전세권은 무효이므로, 이 사건 전세권자로서 이 사건 식당을 점유하고 사용·수익할 권리가 있음을 전제로 한 원고의 본소 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(위와 같이 이 사건 전세권을 무효로 보는 이상, 이 사건 전세권이 유효함을 전제로 하는 원고의 나머지 주장에 관하여는 판단하지 않는다).

다. 반소 청구에 관한 판단

1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 전세권은 무효이므로, 원고는 이 사건 식당의 소유자인 피고(반소원고)에게 이 사건 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다(이에 대하여 원고는 피고(반소원고)로부터 이 사건 전세금을 반환받을 때까지는 피고(반소원고)의 이 사건 전세권설정등기의 말소청구에 응할 수 없다는 취지로 동시이행의 항변을 하나, 이 사건 전세권이 존속기간 만료로 소멸하였음을 원인으로 하는 것이 아니라 무효임을 전제로 이 사건 전세권설정등기의 말소등기절차의 이행을 명하는 이상 원고의 위 동시이행의 항변은 그 자체로 이유 없다).

2) 원고는 피고 코레스코가 이 사건 전세권이 오로지 채권담보를 목적으로 설정된 것임에도 원고를 기망하여 마치 소외 3과 피고 코레스코 사이에 정상적으로 전세계약이 체결되었고, 이후 원고, 피고 코레스코, 소외 3과 사이에 전세권 양도계약을 체결하였음에도 이제 와서 이 사건 전세권의 효력을 부인하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되는 행위로서 허용될 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 원고도 2007. 3. 22.자 양도계약을 체결할 당시 이 사건 전세권이 채권담보만을 목적으로 한 것으로 이 사건 식당을 사용·수익할 여지가 없는 것임을 알고 있었음은 위 가.의 3)항에서 본 바와 같고, 달리 이 사건 강제경매절차에서 이 사건 식당을 매각받아 그 소유권을 취득한 피고(반소원고)의 이 사건 반소 청구가 신의성실의 원칙에 위배된다고 볼 만한 사정도 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 본소 청구는 이유 없어 기각하여야 하고, 피고(반소원고)의 이 사건 반소 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결 중 본소에 관한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 제1심판결 중 반소에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고(반소원고)의 항소를 받아들여 제1심판결 중 반소에 관한 부분을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) 원고는 선의의 제3자에 해당하므로 원고에게 이 사건 전세권의 무효를 주장할 수 없다고 하면서 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결을 원용하고 있으나, 위 각 판례 사안은 ‘실제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 등으로 임차인과 임대인 사이의 합에의 따라 임차인 명의의 전세권설정등기를 경료한 경우’에, 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도, ‘민법 제108조 제2항’에 의하여 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 선의의 제3자에 대하여는 그 무효를 주장할 수 없다는 취지로서, 이 사건과는 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.