[업무상횡령][공1983.3.1.(699),387]
2인의 출자사원으로 구성된 합자회사의 대표사원이 사용한 수입금액이 타 사원의 가불금액을 초과하지 않는 경우 횡령죄의 성부(적극)
합자회사의 영업에 의하여 수입된 금원은 결산기에 이르러 출자자들에게 이익분배등 적법하게 처분되기까지는 위 회사의 재산이지 결코 출자사원의 소유라고 할수 없으므로 피고인과 공소외 (갑) 2인의 출자사원으로 구성된 합자회사에서 대표사원인 피고인이 회사수입금액을 사용에 소비하였다면 회사의 손익분배를 균등하게 하기로 하였고 그가 소비한 금액이 타 사원에게 가불하여준 금액보다 적은 경우라 하더라도 횡령죄의 성립에 아무런 지장이 없다.
피고인
검사
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하면 (ㄱ) 본건 공소사실은 피고인은 공소외 손진흥과 합자투자하여 공동운영키로 한 부산시 동구 대창동 3가 소재 공소외 1 합자회사 (이하 '위회사'라고 함) 대표사원으로서 동 회사의 경리등 제반업무를 담당 처리하는 자인 바 위 회사의 수입금을 보관하게 됨을 기화로 1976.5.20경부터 1977.9.20경까지 간에 위 회사사무실 등에서 울산수리조합이 발주한 공사비중 10,000,000원을 비롯하여 위 회사수입금 도합 38,868,499원을 피고인의 생활비 등에 임의 소비하여 횡령하였다는 것이며 (ㄴ) 이에 대하여 원심판결은 피고인이 대동건설합자회사의 대표사원으로 있던 1976.8.경부터 1977.9.까지의 동 회사의 수입총액은 금 184,305,950원 지출 총액은 금 180,000,901원임을 단정하고 결국 수입액이 지출액보다 돈 4,305,049원을 초과하고 그 행방을 알 수 없는 이 사건에 있어서는 일응 당시 경리까지 도맡아 관리하던 피고인의 귀책으로 돌릴 수 밖에 없는바 위 회사는 합자회사이지마는 그 실체에 있어서는 피고인과 위 손진흥이 1976.5.20부터 각자 돈 11,650,000원씩을 출자하고 운영하여 나온 동 업체로서 손익분배를 균등하기로 하였는데도......피고인이 대표사원으로 위 회사를 운영하면서 위 손진흥에게 가불금 명목으로 동인의 채무를 정리하여 주는등 도합 돈 15,967,748원을 지급한 사실이 있고 보면 특별한 사정이 없는 한 설사 위 4,305,049원을 피고인이 썼다고 하여도 그 쓰는 과정에 있어서 절차상의 잘못이 있음은 별론으로 하고 적어도 그것이 위 손진흥에 대한 관계에서 횡령이 된다고는 할 수 없다 하여 이유에 일부 상이한 점이 있으나 그 결과에 있어서는 동일하다 하여 범죄의 증명이 없다는 제1심의 무죄판결을 지지하고 검사의 항소를 기각하였다.
2. 위 회사에 출자한 사원이 피고인과 공소외 손진흥의 두사람 밖에 없다 할지라도 위 회사의 영업에 의하여 수입된 금원은 결산기에 이르러 출자자들에게 이익배당등 적법 처분되기까지는 위 회사의 재산이지 결코 출자사원의 소유라고 할 수 없는 것임은 재론할 여지가 없다. 그러므로 위 회사의 경리까지 맡아보고 있는 대표사원인 피고인이 보관하고 있던 위 회사 수입금중 일부를 사용에 소비하였다면 이를 횡령이라고 볼 것임에도 불구하고 손진흥에 대한 관계에서 횡령이 된다고 할 수 없다는 판시는 무슨 뜻인지 이해하기 어렵다. 혹 그 뜻이 위 회사는 피고인과 손진흥 두 사람이 출자운영하여 그 손익은 균분하게 되어 있으니 위 회사의 수입금은 결국 위 두사람의 출자자의 것이니 위 손진흥에게 지급한 금액이 피고인이 사용에 쓴 돈보다 월등하게 많으니 손진흥과의 관계에서 횡령이 되지 아니한다는 것이라면 여기에는 회사의 재산과 그 출자자의 재산을 분간 못한데서 나온 잘못이 있다 할 것이므로 판결이유에 모순이 있다고 아니할 수 없어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
이상과 같은 이유로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.