중 배상명령을 제외한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

가. 피고인 (양형부당) 원심 형량(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 (양형부당) 원심 형량은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권 판단 [별지 범죄일람표(3) 피해자 J에 대한 계 불입금 편취 범행으로 인한 사기의 점]

가. 공소사실 요지 피고인은 대전 동구 E에 있는 F 2층에서 ‘G’을 운영하던 사람으로, 2012. 6.경 피해자 J에게 ‘순번계를 운영하는데 순번계에 가입하여 반구좌 40만 원을 매달 불입하면 2014. 7.경 1,240만 원을 지급하여 주겠다’라고 거짓말을 하였다.

그러나 사실 피고인은 이전부터 운영하여 온 계의 계돈을 지급하지 못 하여 이를 피해자 등 다른 계원들로부터 받은 계 불입금으로 충당하고 있었고, 국세 체납액이 4,000여만 원에 이르는 등 채무액이 상당하여 피해자로부터 위와 같이 계 불입금을 받더라도 약속한 대로 계금을 지급할 의사나 능력이 없었다.

피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 6.경부터 2014. 6.경까지 원심판결문 별지 범죄일람표(3)과 같이 25회에 걸쳐 계 불입금 40만 원 중 5만 원은 현금으로 교부받고, 계 불입금 40만 원 중 35만 원은 피고인이 차용금 이자로 대납하는 방법으로 합계 1,000만 원을 편취하였다.

나. 판단 재물편취를 내용으로 하는 사기죄의 경우 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하고, 그 후 피해자를 기망하여 편취한 재물의 반환을 회피할 목적으로 현실적인 자금의 수수 없이 기존 차입원리금을 새로이 투자하는 형식을 취하였다

하더라도, 이는 새로운 법익을 침해하는 것이 아니므로 별도로 사기죄를 구성하지 않는다 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 취지...