국선 대리인 변호사 이 영 복

이 사건 기록과 수사기록(울산지방검찰청 2001년 형제45606호 불기소사건 기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 청구인은 2001. 10. 25. 울산남부경찰서에 청구외(피고소인) 정○순 외 1명을 사기 등 혐의로 고소하였는 바, 그 고소사실의 요지는,

피고소인 정○순은 식당 종업원이고, 같은 김○호는 회사원으로서 위 정○순의 아들인 바, 피고소인들은 공모하여

(1) 1996. 12. 일자미상경 장소 불상지에서 행사할 목적으로 울산 울주군 웅촌면 ○○리 1430의 8에 있는 청구인 소유의 토지를 청구인으로부터 매수한 사실이 없음에도 불구하고 인쇄된 부동산 매매계약서의 각 해당란에 “매도인 김○균, 매수인 김○남, 매매목적물 울산시 울주군 웅촌면 ○○리 1430의 8 대지 590평방미터, 매매

대금 2,000만원”이라고 함부로 기재하여 권리의무에 관한 사문서인 청구인 명의의 부동산매매계약서 1통을 위조하고,

(2) 1996. 12. 30.경 부산지방법원 울산지원등기소에서 그 정을 모르는 청구외 김○철 법무사를 통하여 위 부동산에 관한 소유권이전등기신청을 하면서 그곳 성명불상 등기공무원에게 위와 같이 위조한 부동산 매매계약서를 마치 진정하게 성립된 것처럼 제출하여 이를 행사하고,

(3) 위 같은 때 같은 곳에서 그 정을 모르는 위 등기공무원에게 위 부동산을 피고소인 정○순의 남편인 청구외 김○남이 전소유자인 청구인으로부터 마치 진정하게 매수하여 소유권을 취득한 것처럼 허위의 사실을 신고하여 공정증서원본인 부동산등기부에 그 취지의 불실의 사실을 기재하게 하고, 즉시 이를 그곳에 비치함으로써 행사하는 동시에 피고소인 김○남 앞으로 소유권이전등기를 경료함으로써 위 부동산 시가 약 1억 1,000만원 상당을 편취하였다는 것이다.

나. 피청구인은 2002. 3. 14. 사문서위조, 위조사문서행사, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 점은 각 공소권 없음, 사기의 점은 혐의없음의 각 불기소처분을 하였다.

다. 청구인은 피청구인의 위 각 불기소처분에 불복하여 검찰청법이 정하는 절차에 따라 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되자, 2002. 8. 6. 피청구인의 위 각 불기소처분으로 인하여 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 재판절차상의 진술권을 침해받았다고 주장하며 위 각 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단

기록을 자세히 살펴보아도 피청구인이 청구인의 위 고소사건에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있

어서 위 각 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보여지지 아니하며, 달리 피청구인의 위 각 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

3. 결론

그렇다면 청구인의 심판청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 할 것인 바 재판관 김영일, 재판관 송인준의 다음 4. 와 같은 반대의견이 있는 외에는 관여재판관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

4. 재판관 김영일, 재판관 송인준의 반대의견

다수의견은 피고소인들의 사문서위조, 위조사문서행사, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 점들에 대하여도 불기소처분 전인 2001. 12. 29. 공소시효가 완성되었다는 이유로 피청구인이 공소권없음 불기소처분을 한 것은 맞게 잘한 것이라 하여 ‘심판청구를 기각한다.’는 것이다.

그러나 ‘심판청구를 기각한다.’는 주문은 실체관계를 뜯어본 결과 심판청구가 이유없는 경우에 내리는 주문이므로 여기에 합당한 주문이 되지 못함은 누구나 쉽게 알 수 있는 것이다.

공소시효완성을 이유로 공소권없음 불기소처분을 한 것은 우리 헌법재판소로서는 권리보호이익이 없는 것으로 각하하고 말게 되는 것이다.

심판청구의 적법요건이란 문자 그대로 심판청구가 적법한가 어떤가의 문제이다.

심판청구 자체로 보아 그것이 적법한지의 여부를 보는 것이므로 검사의 처분의 내용을 검토하는 것이 아니다.

공소권이 없는 피의사실은 그것에 대한 기소할 가망이 추호도 없으므로 헌법재판소로서는 검사에게 공소권을 행사시킬 여지가 없어, 권리보호의 이익이 없는 것이라

는 점을 누누이 밝혀온 바이다.

공소권없는 피의사실에 대한 사건은 그것이 공소시효가 어떻게 되는가를 알아보기 위하여 피의사실을 확인하여, 그 확인된 피의사실에 대하여 공소시효가 언제까지라는 결론을 얻는 것 외에, 그것이 수사가 잘 되었는지, 기소할 만한 가치가 있는 것인지 등을 더듬어 살펴보지 아니할 뿐 아니라, 그럴 필요조차 없는 것이다.

우리 헌법재판소의 결정시점에서 보아 사건이 공소시효가 완성되었으면 권리보호의 이익이 없는 것으로 각하할 것이지, ‘공소시효가 완성된 사건이라 하더라도 권리보호이익은 있으나, 청구인의 심판청구는 실체적으로 이유가 없으므로 기각한다.’는 취지의 주문은 그 사건의 본연의 모습과 매우 어긋나는 이상한 주문이라 할 수밖에 없다.

피청구인이 공소권없음 불기소처분한 사건은 우리 헌법재판소로서는 같은 취지에서 각하하면 되는 것일 뿐, 피청구인이 각하의 취지에서 공소권없음 불기소처분한 사건을 우리 헌법재판소가 왜 무슨 까닭으로 실체적인 판단인 ‘심판청구를 기각한다.’고 하는 주문을 내리게 되는 것인지, 도무지 추호의 이론적인 근거도 발굴해낼 도리가 없다.

피고소인들의 사문서위조, 위조사문서행사, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 점들에 대하여는 심판청구를 기각할 것이 아니라, 각하하여야 하는 것이다.

2003. 1. 30.

주심재판관 한대현

재판관 김영일

재판관 권성

재판관 김효종

재판관 김경일

재판관 송인준

재판관 주선회