1. 원고의 상고이유에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유로 주식회사 지에스 홈쇼핑에서 IT기획팀의 차장으로 근무하던 원고가 옥내근로자에 해당한다고 보아 맥브라이드 장해평가표에 따른 노동능력상실률을 산정함에 있어 옥내근로자에 해당하는 직업계수 5를 적용하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증거법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 피고의 상고이유에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 사고 후 원고가 치료를 받던 라파메디앙스 정형외과로부터 별도로 전방십자인대 재건술을 시술받을 것을 권유받지 않은 데다가 원고 스스로 의료행위를 받을지 여부를 선택할 자기결정권을 가지는 점 등을 종합하여 보면, 원고에게 자신의 신체를 침해하는 의료행위인 전방십자인대 재건술을 받을 것을 강요할 수 없다고 판단한 다음, 전방십자인대 재건술을 받은 후의 상태를 전제로 원고의 노동능력상실률을 산정하여야 한다는 피고의 항변을 배척하였다.

나. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

환자는 생명과 신체의 기능을 어떻게 유지할 것인지에 대하여 스스로 결정하고 의료행위를 선택할 권리를 보유하지만, 신의칙 또는 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 볼 때 불법행위의 피해자인 환자에게는 그로 인한 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 일반적인 의무가 있으므로, 수술과 같이 신체 침해를 수반하는 의료행위가 위험하거나 중대하지 않아 결과가 불확실하지 아니하고 그 의료행위가 관례적이며 그로 인하여 상당한 호전을 기대할 수 있는 경우에는, 피해자가 합리적인 이유 없이 자기결정권을 행사하여 이와 같은 의료행위를 거부함으로써 손해가 확대되면 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 그 확대된 손해 부분을 공제한 나머지 부분으로 가해자의 배상 범위를 제한하여야 하고 ( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다95714 판결 참조), 그러한 수술로 피해자의 후유증이 개선될 수 있는 경우에 신체 손상으로 인한 일실이익 산정의 전제가 되는 노동능력상실률은 다른 특별한 사정이 없는 한 그 수술을 시행한 후에도 여전히 남을 후유증을 기준으로 정하여야 한다 ( 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다51406 판결 참조).

그런데 원심판결 이유에 의하더라도 원고가 전방십자인대 재건술을 받을 경우 원고의 상태가 호전될 가능성이 있고 그 수술의 성공률은 약 90%에 이른다는 것이고, 기록에 의하면 전방십자인대 재건술을 시행할 경우 감염 등의 합병증이 유발될 가능성은 1% 미만으로 매우 적은 사실을 알 수 있으므로, 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면 원고에 대한 전방십자인대 재건술은 위험하거나 중대하지 않고 관례적이며 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있는 의료행위에 해당하는데도 원고가 별다른 합리적인 이유 없이 이러한 수술을 거부하였다고 봄이 상당하므로, 원고의 신체 손상으로 인한 일실이익 산정의 전제가 되는 노동능력상실률은 전방십자인대 재건술을 시행한 후에도 남을 후유증을 기준으로 하여 정하여야 할 것이다.

그럼에도 원심은 원고에게 자신의 신체를 침해하는 수술을 강요할 수 없다는 이유만으로 전방십자인대 재건술을 시행하기 전의 후유증을 기준으로 원고의 노동능력상실률을 정하였으므로, 이러한 원심판결에는 노동능력상실률 산정에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.

3. 결론

그러므로 피고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.