상고 소송비용은 상고인의 부담으로 한다.

1. 본건에 적용될 구 실용신안법(1973.2.8 법률 제2508호, 1976.12.31 법률 제2957호로써 개정된 것) 제7조 제1항 본문은 동일 고안에 대하여는 최선출원자에 한하여 실용신안등록을 받을 수 있다고 규정하여 선원주의를 천명하고 있다.

기록에 의하면 본건 실용신안은 1980.3.5. 출원되고 1981.8.18. 출원 공고되고 1982.3.3. (등록번호 1 생략)으로써 등록되어 그 등록청구의 범위는 탁주병마개에 관한 것이며, 인용의 실용신안은 1979.11.20. 출원되고 1980.12.18. 그 출원공고가 있었고 1981.11.24. (등록번호 2 생략)으로써 등록되어 그 등록청구의 범위는 마개를 포함하는 탁주용기에 관한 것임이 뚜렷하다. 원심결은 탁주용기의 마개에 있어서는 다음에서 보는 바와 같은 미차가 있어도 양자는 그 기술구성에 있어서 작용효과가 동일한 고안이라고 인정하여 본건 등록은 무효라고 판단하고 본건 고안은 위 선원주의를 규정한 구 실용신안법 제7조 제1항 에 위배되어 무효라고 단정한 초심심결을 타당하다고 하여 항고심판청구는 성립할 수 없다고 판시하였다.

원심결이 본건 등록 (등록번호 1 생략) 실용신안은 무효라고 하였을 뿐 그 법적 근거를 명시하고 있지 아니한 점은 소론과 같으나 앞에서 본 바와 같이 구 실용신안법 제7조 제1항 에 규정된 선원주의에 위배되어 무효라고 본 초심심결을 타당하다고 한 원심결의 판시에는 무효로 되는 법적 근거를 초심과 같이 한다는 취지도 포함되어 있다고 보아지므로 여기에 소론과 같은 적용법조를 명시 아니한 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 원심결은 본건 고안의 요지는 통상의 합성수지제탁주병 상단에 환상돌륜 턱을 가진 누두형 수장실을 형성한 후에 ┌┐형 마개를 삽입시킴에 있어 마개의 외연중앙부에 누두형 테두리를 일체로 형성한 것은 선출원등록된 인용고안에서 통상의 합성수지제 탁주병 상단부에 내향으로 환상돌기부를 형성한 상광하협상(누두형)의 주입구를 형성한 후 이에 ┌┐형 마개를 삽착시킴에 있어 마개의 외연중간부 주위에 괘지용 돌기익편을 일체로 형성한 것과 동일하므로 여기까지는 양자가 그 기술적 구성 및 이에 따른 작용효과가 동일함은 자명하며 다만 본건 고안은 누두형 테두리에 적당 간격마다 개구가 할절된 것인데 비하여 인용고안은 누두형 돌기익편에 개구가 할절되지 아니한 미차가 있으나 양자에서 누두형 테두리 및 돌기익편은 다같이 유연성이 큰 합성수지로 형성된 것이므로 마개를 삽착시킬때는 테두리(돌기익편)가 오무라지면서 수장실(용기의 주입구)에 삽착되고 삽착된 후에는 테두리(돌기익편)가 자체탄성에 의하여 다시 퍼지면서 그 상단이 환상돌륜턱(환상돌기부)이 하단에 받쳐져 빠지지 않게 되는 작용효과는 양자 동일한 것이라고 인정되는 것이여서 본건 고안의 테두리에 적당 간격마다 개구를 형성하는 것은 기술적으로 의미가 없는 단순한 설계변경에 해당하는 것으로 양자는 고안의 동일성 범주를 벗어날 수 없는 것이라고 인정된다고 설시하였는 바, 기록을 검토하건대 그 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 고안의 동일성에 관한 법리오해나 심리미진 및 이유불비가 있다고 할 수 없고, 소론 인용의 당원판례는 본건에 적절한 것이 되지 아니한다. 소론은 위 양자는 실용신안등록청구의 범위를 달리하고 있으므로 동일한 고안에 해당되지 아니한다고 역설하고 있는 바, 앞에서 본 바와 같이 본건 등록실용신안은 탁주병 마개를 그 청구범위로 하고 있는데 비하여 선출원등록의 인용실용신안은 마개를 포함한 탁주용기를 그 청구범위로 삼고 있어 모두 탁주병의 마개에 있어서는 양자가 동일한 고안에 관한 것이라고 할 것이니 견해를 달리하는 소론은 채택할 바 못된다.

그러므로 상고는 이유없어 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.