소송대리인 법무법인(유한) 세광 담당변호사 박상범, 이민정

소송대리인 변호사 박태훈

소송복대리인 변호사 김택빈

피고는 원고에게 1억 원과 이에 대하여 2015. 4. 18.부터 2019. 7. 11.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금전을 지급하라.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

4. 제1항의 금전 지급 부분은 가집행할 수 있다.

① 주식회사 E(원래 주식회사 I였다가 2014. 12. 1. 주식회사 E으로 상호를 변경하였고, 다시 2016. 12. 23. 주식회사 J로 변경하였다. 이하 'E'이라고 한다)은 1993. 4. 14.에 설립되어 섬유제품 제조·판매업 등을 영위하는 회사인데, 피고는 그 사내이사로 등기하고 대외적으로는 대표이사 사장을 칭하면서 그 대표이사 K(그는 회장이라고 칭하였다)과 함께 사실상 이를 공동으로 운영하였으며(피고는 E의 발행주식 약 45%를 가진 지배주주였고, E의 자금관계는 모두 피고가 담당하였으며, 아래의 전자어음 발행 등의 업무 역시 모두 피고가 처리하였다), 원고는 E에게 섬유제품 등을 납품·거래한 사실, ② E의 협력업체인 소외 주식회사 C(이하 'C'라고 한다)는 D를 제조·판매하는 회사로서 L와 F이 이를 실질적으로 공동운영하였는데, C는 E으로부터 계속적으로 전자어음을 빌려 사용하여 온 사실, ③ F은 E이 발행한 액면금 1억 원의 전자어음을 빌려 C를 위하여 사용하였는데(이 어음을 원고가 소지하고 있었던 것으로 보인다), 그 결제자금으로 사용하기 위하여 2015. 4. 10. 원고로부터 1억 원을 변제기 2015. 4. 17.로 정하여 차용하였고(이하 '이 사건 차용금'이라고 한다), 피고는 그 채무를 연대보증한 사실, ④ E은 이 사건 차용금채무의 담보 또는 그 지급을 위하여 원고의 요구에 따라 2015. 4. 29. 수취인을 C로 하여 액면금 1억 5,000만 원, 만기 2015. 6. 30.로 된 전자어음을 발행하여 원고에게 교부하여 주었는데, 위 어음금을 결제하기 어렵자 2015. 6. 29. 원고의 동의를 얻어 이를 회수하고, 그날 수취인을 원고로 하여 다시 액면금 1억 5,000만 원, 만기 2015. 10. 31.로 된 전자어음(이하 '이 사건 전자어음'이라고 한다)을 발행·교부한 사실, ⑤ 그러나 E은 이 사건 전자어음을 결제할 자금이 없었고, 이에 피고는 원고에게 이 사건 전자어음의 결제자금을 지원하여 E이 부도나지 않게 해 달라고 요청하였고, 원고는 이에 응하여 2015. 11. 2. E의 예금계좌로 1억 5,000만 원을 입금하였으며, 이에 따라 원고는 그날 이 사건 전자어음금 1억 5,000만 원을 어음상의 지급은행(지급인)으로부터 지급받은 사실, ⑥ 그 뒤 E은 사업이 어려워져 2017. 1. 이후 사실상 파산 상태에 들어갔고(그 과정에서 E은 원고에 대한 다른 채무의 일부 변제에 갈음하여 그 채권과 물건을 양도하기도 하였다), 2017. 9. 30. 폐업한 사실, ⑦ 원고는 수원지방법원 오산시법원에 위 F을 상대로 이 사건 차용금의 지급을 구하는 지급명령(2017차전3086)을 신청하여, 2017. 6. 7. 그 인용명령을 받아 2017. 7. 8. 위 지급명령이 확정되었고, 또한 2015. 11. 2. E에게 이 사건 전자어음금의 견제를 위한 돈 1억 5,000만 원을 대여하였다며 E을 상대로 위 오산시법원에 그 반환을 구하는 지급명령 (2019차전2438)을 신청하여, 2019. 4. 5. 그 인용명령을 받아 2019. 6. 14. 위 지급명령이 확정된 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 13, 16호증, 19호증의 1, 2, 20 내지 24, 26, 27, 28, 을 제1, 11, 15호증의 각 기재, 1심증인 F, 당심증인 K의 각 일부 증언, 당심의 동안양세무서장에 대한 과세자료 제출명령 결과와 변론 전체의 취지(이 법원에 현저한 사실 포함)에 의하여 인정할 수 있고, 이에 일부 반하는 F, K의 각 일부 증언은 이에 방해가 되지 않으며, 달리 이에 방해되는 증거가 없다.

2. 원고의 청구에 대한 판단

(1) 위에서 인정한 사실에 의하면, 피고는 연대보증인으로서 원고에게 이 사건 차용금을 변제할 채무를 부담하였고, E은 F과 피고의 이 사건 차용금채무를 담보하거나 그 지급을 위하여 이 사건 전자어음을 원고에게 발행·교부하였다가, 원고로부터 2015. 11. 2. 그 어음금 상당액인 1억 5,000만 원을 차용하여 이 사건 전자어음을 결제함으로써 결과적으로 그 원인채무인 F과 피고의 이 사건 차용금채무를 대위변제하였다고 할 것이다.

(2) 따라서 E은 이 사건 차용금채무의 대위변제자로서 채권자인 원고를 대위하여 F과 피고에게 이 사건 차용금채권을 행사할 수 있다고 할 것인데(위와 같이 E은 이 사건 차용금채무의 담보 또는 지급을 위하여 이 사건 전자어음을 원고에게 발행 · 교부하였으므로 어음채무자로서 당연히 이 사건 전자어음금을 지급할 의무가 있는 만큼 이로써 그 원인채권인 이 사건 차용금채무를 변제할 정당한 이익이 있다. 따라서 E은 민법 제481조에 의하여 당연히 채권자인 원고를 대위할 수 있고, 당사자인 원고가 이러한 법률사실을 주장 · 입증한 이상 설사 원고가 민법 제481조의 법정대위가 아닌 민법 제480조의 임의대위를 주장하였다고 하더라도 이는 법률적 의견을 피력한 것에 불과하고, 확정된 법률사실에 대한 법령의 적용은 법원의 직권에 속하므로 이 법원이 민법 제481조를 적용하는 것은 변론주의에 반하지 않는다. 또한 민법 제480조를 적용한다고 하더라도, 원고는 이 사건 소송을 통하여 사실상 E의 대위를 승낙하였고, E의 변제자 대위를 소송상 주장함으로써 민법 제450조 제1항이 요구하는 피고에 대한 양도통지도 한 것으로 볼 수 있다), 위 E이 현재 무자력 상태임은 앞서 본 바와 같고, E이 F과 피고에게 이 사건 차용금채권을 행사하지 않고 있는 사실은 변론 전체의 취지상 분명하므로, 2015. 11. 2. 위 1억 5,000만 원을 E에게 대여하여 그 반환채권을 가지고 있는 원고는 E을 대위하여 F과 피고에게 이 사건 차용금채권을 행사할 수 있다.

그러므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 차용금을 변제할 의무가 있다(원고는 이 사건 청구원인으로, E이 F과 피고에게 대위변제자로서 구상채권을 가지는 한편 변제자대위를 할 수 있다고 주장하는바, 그 주장이 불완전하기는 하나 그 주장 취지는 위와 같이 해석되는데, 원고는 구상채권과 변제자대위에 의한 이 사건 차용금채권을 선택적으로 행사하는 것으로 보인다. 한편, 원고는 당초 자신이 피고에 대하여 이 사건 차용금채권을 가지고 있는 것을 전제로 청구를 하였다가, 당심에 이르러 위와 같이 2015. 11. 2. 이 사건 전자어음의 결제로써 자신의 피고에 대한 이 사건 차용금채권이 상대적으로 소멸하였다며 E이 변제자대위에 의하여 피고에게 취득한 이 사건 차용금채권을 대위행사한다고 주장하는바, 이는 그 전후 경위나 법률적 성질상 청구의 교환적 변경이 아니라 공격방어방법의 변경에 해당한다고 해석된다. 왜냐하면, 원고가 이 사건 차용금채권의 대여자로서 채권자가 되든 원고가 E을 대위하여 이 사건 차용금채권을 행사하든 이 사건 소송목적인 청구원인은 여전히 원고와 피고 사이의 소비대차 및 이에 따른 연대보증이고, E이 그 채권자인데 원고가 E을 대위하여 그 채권을 행사하는 것은 원고가 이 사건 차용금채권을 행사하기 위한 보조적 법률요건으로서 공격방어방법에 불과하기 때문이다. 대위채권자가 받은 판결의 효력이 피대위자인 채무자에게 미치는 것도 이러한 까닭이다).

(3) 이에 대하여 피고는, 당초 피고가 F의 이 사건 차용금채무를 연대보증한 것은 F이 운영한 C와 E의 거래관계 때문에 E의 사실상 대표자로서 위 C와 E을 위하여 한 것인데, E이 원고에게 이 사건 전자어음을 발행·교부한 것은 E과 피고 사이에서 피고의 연대보증채무를 E이 면책적으로 인수하기로 한 데에 따른 것이고, 원고는 E에게 이 사건 전자어음의 결제를 요구함으로써 위 면책적 인수를 묵시적으로 승낙하였으며, E이 원고에게 차용한 돈으로 이 사건 전자어음을 결제함으로써 E이 면책적으로 인수한 이 사건 차용금채무는 변제로 소멸한 만큼 E은 피고에게 구상권을 행사하거나 변제자 대위를 할 수 없다고 주장한다.

그러나 피고의 주장대로, 피고가 F의 이 사건 차용금채무를 연대보증한 것은 C와 E의 거래관계를 고려하고 위 C와 E의 이익을 위하여 한 것이고, 원고가 E의 부도를 막기 위하여 이 사건 전자어음금 상당액을 대여한 것은 원고와 E의 관계에 따른 것으로 볼 수는 있지만(이는 피고의 주장대로 원고와 C, E 사이에 D 사업에 관하여 동업에 유사한 협력관계가 있었던 점도 작용한 것으로 보인다), 피고가 제출한 모든 증거에 의하더라도, 여기서 더 나아가 E이 원고에게 이 사건 전자어음을 발행·교부한 것이 E과 피고 사이에서 피고의 연대보증채무를 E이 면책적으로 인수하기로 한 것이라거나, 원고가 E에게 이 사건 전자어음의 결제를 요구한 것이 위 면책적 인수를 묵시적으로 승낙한 것이라고 볼 수는 없으므로 위 주장은 이유 없다(피고의 이러한 주장은, E의 부도를 막기 위하여 자신이 원고에게 2015. 11. 2. 이 사건 전자어음의 결제자금을 빌려달라고 요청하여 이를 빌려 썼는데, E이 파산하고 자력이 없어진 이제 와서 모든 책임을 회사인 E에게 전가하고, 원고에 대한 관계에서 개인 자격으로 이 사건 차용금채무를 연대보증한 행위를 무위로 돌려 그 위험부담을 원고에게 미루는 것에 해당하여 신의칙에도 반한다고 할 수 있다. 피고가 사실상 회사인 E을 위하여 이 사건 차용금채무를 연대보증하였다고 하더라도 회사와 주주 및 대표자는 별개의 인격을 이루고, 원고가 이 사건 차용금채무의 담보로 E이 발행한 이 사건 전자어음과 그에 앞서는 전자어음을 받은 외에 별도로 E의 지배주주이자 사실상 공동대표자인 피고 개인에게 그 연대보증을 요구하여 피고가 이에 응한 이상, 피고는 원고에 대하여 E의 자력과는 별개로 자신의 자력에 의하여 이 사건 차용금채무를 보증한 것이라고 보아야 하며, 원고는 자신의 돈으로 이 사건 전자어음은 물론 그에 앞서 이 사건 차용금의 차용 원인이 된 E 발행의 1억 원 어음을 결제 받은 만큼 E이나 피고에 대한 관계에서 사실상 이 사건 전자어음이나 이 사건 차용금채무를 결제 또는 변제 받은 것이라고 보기 어렵기 때문이다).

(4) 피고는 또, E이 원고에게 이 사건 차용금채무의 담보나 변제를 위하여 이 사건 전자어음을 발행·교부한 것이 피고의 연대보증채무를 면책적으로 인수한 것이 아니라도 중첩적 인수에는 해당하므로, E이 원고에게 차용한 돈으로 이 사건 전자어음을 결제함으로써 원고에 대한 이 사건 차용금채무를 변제하였더라도 E은 결과적으로 자신의 채무를 변제한 만큼 피고에게 구상권을 행사하거나 변제자대위를 할 수 없다고 주장하나, E이 이 사건 전자어음을 발행·교부하여 원고에 대하여 피고의 이 사건 연대보증채무를 중첩적으로 인수한 것이라고 하더라도, 이 사건 차용금채무의 주채무자가 E이 아니라 F 및 그 배후에 있는 C인 이상, 그것만으로 중첩적 채무자인 E이 자신의 고유한 채무를 변제한 것으로서 당연히 또 다른 채무자인 피고에 대한 관계에서 구상권(부당이득반환청구권)을 행사하거나 변제자대위를 할 수 없다고 볼 수는 없으므로(이 사건 전자어음의 결제에 의해 이 사건 차용금채무를 변제함으로써 E은 법률에 의하여 당연히 피고에게 변제자대위에 따라 원고의 이 사건 차용금채권을 취득하였다고 할 것인데, 원고가 E을 대위하여 피고에게 이 사건 차용금채권을 행사하기 이전에 E이 피고에 대하여 대위취득한 이 사건 차용금채권에 따른 채무를 면제하거나 그 채권을 행사하지 않겠다고 하였음을 인정할 증거가 없는 이상, 원고가 E을 대위하여 피고에게 이 사건 차용금채권을 행사하는 데에는 아무런 문제가 없다), 피고의 위 주장 역시 이유 없다.

(5) 따라서 피고는 원고에게 이 사건 차용금 1억 원과 이에 대하여 변제기 다음날인 2015. 4. 18.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2019. 7. 11.까지는 민법에 의한 연 5%(원고가 구하는 바에 따라 상법을 적용하지 않는다), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 '소송촉진 등에 관한 특례법이' 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위에서 일부 이유 있다(원고는 피고에게 상법 제401조 에 의한 손해배상청구도 구하나, 이는 예비적 청구원인에 해당하는 것으로 판단되므로 이에 대해서는 따로 판단하지 않는다).

3. 결론

그렇다면 원고의 청구를 일부 인용함이 타당하므로 원고의 항소를 일부 인용하기로 하되, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제101조 단서를 적용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이화송

판사 곽동준